BGH Beschluß vom 13.10.2003 – AnwZ (B) 79/02

BUNDESGERICHTSHOF

AnwZ (B) 79/02

vom

13. Oktober 2003

in dem anwaltsgerichtlichen Verfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BRAO § 14 Abs. 2 Nr. 8

Die Tätigkeit als Grundstücksmakler oder Vermittler von Finanzdienstleistungen ist

mit dem Anwaltsberuf grundsätzlich unvereinbar (Bestätigung von BGH, Beschl. v.

21. September 1987 - AnwZ (B) 25/87 und v. 18. Oktober 1999 - AnwZ (B) 97/98).

BGH, Beschluß vom 13. Oktober 2003 - AnwZ (B) 79/02 - AGH München

wegen Widerrufs der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft

Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat durch den Präsidenten

des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Richter Basdorf, Dr. Ganter und

Dr. Frellesen, den Rechtsanwalt Dr. Wüllrich sowie die Rechtsanwältinnen

Dr. Hauger und Kappelhoff nach mündlicher Verhandlung

am 13. Oktober 2003

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des 1. Senats des Bayerischen Anwaltsgerichtshofs vom 25. Fe-

bruar 2002 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und

der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstande-

nen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert

für das Beschwerdeverfahren wird auf

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:10)(cid:1)(cid:11)(cid:5)(cid:13)(cid:12)(cid:10)(cid:5)(cid:15)(cid:14)

50.000

I.

Der Antragsteller ist seit 1976 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechts-

anwalt beim Amtsgericht M. und bei den Landgerichten M. und

sowie seit 1981 beim Oberlandesgericht M. zugelassen. Er ist alleini-

ger Geschäftsführer der K. GmbH, die ihrerseits persönlich

haftende Gesellschafterin der K. Finanz- und Wirtschaftsbe-

ratungsgesellschaft mbH & Co KG ist. Die GmbH hat die Erlaubnis gemäß

§ 34c GewO, gewerbsmäßig den Abschluß von Verträgen insbesondere über

Grundstücke und Darlehen zu vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß

solcher Verträge nachzuweisen. Der Antragsteller unterhält seine Kanzlei

unter derselben Adresse, an der die GmbH und die KG ihren Sitz haben, und

ist jedenfalls ganz überwiegend als Makler tätig.

Durch Bescheid vom 6. März 2001 widerrief die Antragsgegnerin die

Zulassung des Antragstellers zur Rechtsanwaltschaft, weil er als Immobilien-

und Finanzmakler einen Beruf ausübe, der mit dem eines Rechtsanwalts un-

vereinbar sei (§ 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO). Den hiergegen gestellten Antrag auf

gerichtliche Entscheidung hat der Anwaltsgerichtshof durch Beschluß vom

25. Februar 2002 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit

seiner sofortigen Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 42 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 BRAO); es hat

jedoch keinen Erfolg.

1. Der Widerruf der Anwaltszulassung wegen Ausübung einer mit dem

Anwaltsberuf unvereinbaren Tätigkeit greift zwar in die Freiheit der Berufs-

wahl ein (Art. 12 Abs. 1 GG). Die dadurch geschützte Berufsfreiheit umfaßt

auch das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben

(BVerfGE 21, 173, 179; 87, 287, 316). Indes ist die Berufsfreiheit in § 14

Abs. 2 Nr. 8 Halbsatz 1 BRAO gesetzlich eingeschränkt, um die Funktionsfä-

higkeit der Rechtspflege aufrechtzuerhalten (BVerfGE 87, 287, 321). Dies ist

ein Gemeinwohlbelang von großer Bedeutung, der den Eingriff legitimiert. Die

Zulassung zur Rechtsanwaltschaft darf versagt oder widerrufen werden, wenn

eine Tätigkeit ausgeübt wird, die mit dem Beruf eines Rechtsanwalts, insbe-

sondere seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht ver-

einbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann. Bei

der Anwendung dieser Unvereinbarkeitsvorschriften muß der Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit beachtet werden. Er gebietet im Hinblick auf die grund-

rechtlich gewährleistete Freiheit der Berufswahl Zurückhaltung bei der Ent-

wicklung typisierender Unvereinbarkeitsregeln (BVerfGE 87, 287, 322). Sol-

che dürfen nicht normgleich angewendet werden (BVerfGE 87, 287 325; BGH,

Beschl. v. 17. März 2003 - AnwZ (B) 3/02, NJW 2003, 1527). Wenn die Funk-

tionsfähigkeit der Rechtspflege auch durch Berufsausübungsregelungen ge-

wahrt werden kann, ist eine Berufswahlbeschränkung unzulässig.

Eine kaufmännisch-erwerbswirtschaftliche Tätigkeit kann den Aus-

schluß vom Beruf des Rechtsanwalts dann rechtfertigen, wenn sich die Ge-

fahr einer Interessenkollision deutlich abzeichnet (BVerfGE 87, 287, 330). Die

Unabhängigkeit und Integrität eines Rechtsanwalts sowie dessen maßgebli-

che Orientierung am Recht und an den (objektiven) Interessen seiner Man-

danten sollen durch die erwerbswirtschaftliche Prägung eines Zweitberufs

nicht gefährdet werden (BVerfG NJW 2002, 503). Interessenkollisionen, die

das Vertrauen in die anwaltliche Unabhängigkeit gefährden, liegen nicht

schon dann vor, wenn das Wissen aus der einen Tätigkeit für die jeweils an-

dere von Vorteil ist (BGH, Beschl. v. 21. November 1994 - AnwZ (B) 44/94,

BRAK-Mitt. 1995, 163, 164; v. 11. Dezember 1995 - AnwZ (B) 32/95, BRAK-

Mitt. 1996, 78; v. 10. Juli 2000 - AnwZ (B) 55/99, BRAK-Mitt. 2000, 307). Für

die Berufswahlbeschränkung des § 14 Abs. 2 Nr. 8 Halbsatz 1 BRAO ist viel-

mehr darauf abzustellen, ob die zweitberufliche Tätigkeit des Rechtsanwalts

bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise von Seiten der Mandantschaft die

Wahrscheinlichkeit von Pflichten- und Interessenkollisionen nahelegt (vgl.

BGH, Beschl. v. 21. November 1994 aaO unter Hinweis auf die amtliche Be-

gründung zur Neufassung des § 7 Nr. 8 BRAO; v. 10. Juli 2000 aaO). Dabei

bleiben solche Pflichtenkollisionen außer Betracht, die sich ergäben, wenn

der Rechtsanwalt in ein und derselben Angelegenheit sowohl als Rechtsan-

walt als auch in seinem Zweitberuf tätig würde. Denn insoweit greifen die Tä-

tigkeitsverbote der § 45 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2, § 46 Abs. 2 BRAO ein

(BGH, Beschl. v. 21. November 1994 aaO; v. 11. Dezember 1995 aaO).

Der Bundesgerichtshof hat eine durch Tätigkeitsverbote nicht ausrei-

chend zu bannende Gefahr von Interessenkollisionen insbesondere dann be-

jaht, wenn der Rechtsanwalt zweitberuflich als Versicherungsmakler tätig ist

(ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 14. Juni 1993

- AnwZ (B) 15/93, BRAK-Mitt. 1994, 43, 44; v. 13. Februar 1995 - AnwZ (B)

71/94, BRAK-Mitt. 1995, 123, 124; v. 21. Juli 1997 - AnwZ (B) 15/97, BRAK-

Mitt. 1997, 253 f; v. 18. Oktober 1999 - AnwZ (B) 97/98, BRAK-Mitt. 2000, 43).

Er hat dies mit der Erwägung begründet, Rechtsanwälte hätten es bei der

Wahrnehmung ihrer Mandate vielfach mit der Abwägung von Risiken zu tun,

die versichert werden könnten. Es bestehe deshalb die Gefahr, daß ein

Rechtsanwalt im eigenen Courtage-Interesse dem Mandanten empfehle, be-

stehende Versicherungsverträge zu kündigen und von ihm vermittelte "besse-

re" Verträge neu abzuschließen. Dies sei mit der anwaltlichen Berufspflicht,

unabhängig und nur gegen das in der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung

geregelte Honorar tätig zu werden, nicht vereinbar.

Auf den Vermittler von Finanzdienstleistungen (vgl. BGH, Beschl. v.

18. Oktober 1999 aaO) und den Grundstücksmakler (vgl. BGH, Beschl. v.

21. September 1987 - Anwz (B) 25/87, BRAK-Mitt. 1988, 49; v. 10. Juli 2000

aaO; v. 11. Oktober 2000 - Anwz (B) 54/99, BRAK-Mitt. 2001, 90) hat der

Bundesgerichtshof diesen Rechtsgedanken entsprechend angewandt. Daran

hält er nach erneuter Überprüfung fest.

2. Die Tätigkeit als Grundstücksmakler oder Vermittler von Finanz-

dienstleistungen ist mit dem Anwaltsberuf grundsätzlich unvereinbar, weil sich

hier ebenfalls die Gefahr von Interessenkollisionen deutlich abzeichnet.

a) Der Anwaltsgerichtshof hat zutreffend darauf hingewiesen, daß

Rechtsanwälte bei der Ausübung ihres Berufs vielfach Kenntnis von Geld-

oder Immobilienvermögen des Mandanten erhalten. In seinem Zweitberuf als

Finanz- oder Immobilienmakler kann ein Rechtsanwalt an der Umschichtung

dieses Vermögens verdienen. Deshalb besteht auch hier die Gefahr, daß er

im eigenen Courtage-Interesse dem Mandanten eine derartige Umschichtung

empfiehlt, die er als unabhängiger Rechtsanwalt nicht empfehlen dürfte.

Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter

in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1, § 43a Abs. 1 BRAO). Er soll frei

sein von Abhängigkeiten jeglicher Art. Zur Freiheit des Advokaten gehört die

äußere Unabhängigkeit vom Staat wie auch die ganz persönliche innere Un-

abhängigkeit gegenüber dem Auftraggeber, die der Rechtsanwalt selbst für

die Verwirklichung seines Freiraums zu schaffen und zu bewahren hat (BGHZ

133, 90, 94; Schott BRAK-Mitt. 2001, 204, 206; Zuck AnwBl. 2000, 3, 7). Die-

se innere Unabhängigkeit ist gefährdet, wenn beispielsweise Provisionen ver-

sprochen oder Erfolgshonorare verabredet werden (BGH, aaO; Schott aaO

S. 205). Ob das Provisionsversprechen unmittelbar auf die anwaltliche Lei-

stung gemünzt ist oder nur mittelbar darauf Einfluß gewinnen kann, ist allen-

falls für das Ausmaß der Gefährdung wesentlich.

Individuelle Vermögenspositionen zu erstreiten oder zu verteidigen, ist

anwaltliches Alltagsgeschäft. Häufig hat der Rechtsanwalt auch Dispositionen

über Geld- oder Immobilienvermögen zu prüfen und durchzuführen. Solche

Dispositionen können beispielsweise das Ergebnis einer steuerrechtlichen

Beratung sein. Könnte der Rechtsanwalt in seinem Zweitberuf als Finanz-

makler an der Vermittlung einer Geldanlage verdienen, wäre zu befürchten,

daß er seine anwaltliche Beratung nicht streng an den rechtlichen und wirt-

schaftlichen Verhältnissen des Mandanten ausrichtet, sondern daß sein Pro-

visionsinteresse Einfluß gewinnen kann. Ähnliche Gefahren für die anwaltli-

che Unabhängigkeit drohen, wenn der Rechtsanwalt prüfen soll, ob es für den

Mandanten ratsam ist, eine Immobilie zu veräußern oder ein Mietverhältnis

mit einem Mieter zu beenden. Könnte er als Immobilienmakler durch die Ver-

mittlung eines Käufers oder eines neuen Mieters eine Provision verdienen,

bestünde die Gefahr, daß er sich bei der anwaltlichen Beratung von diesem

Provisionsinteresse nicht ganz freimachen kann.

b) Nach Ansicht des Antragstellers gibt es keine "maklerspezifische"

Gefahr von Interessenkollisionen. Vielmehr seien solche immer zu befürchten,

wenn neben dem Anwalts- ein erwerbswirtschaftlich ausgerichteter Zweitberuf

ausgeübt werde. Da praktisch alle diese Zweitberufe für mit dem Anwaltsberuf

vereinbar angesehen würden (vgl. BVerfG 87, 287, 329 ff), könne nicht für

den Maklerberuf eine Ausnahme gemacht werden. Dieser Ansicht ist nicht zu

folgen. Dies zeigen gerade die von dem Antragsteller gewählten Beispiele.

Ein Rechtsanwalt, der im Zweitberuf Taxifahrer ist, mag hin und wieder auch

Fahrgäste zu einem Gerichtstermin befördern und dabei von dem Fahrtziel

Kenntnis erhalten. Wenn er daraufhin seine Dienste als Rechtsanwalt anbie-

tet, besteht keine Gefahr, daß die Tätigkeiten des Rechtsanwalts und des Ta-

xifahrers miteinander verquickt werden. Denkbar ist ferner, daß ein Rechts-

anwalt, der im Zweitberuf Kraftfahrzeughändler ist, am Rande eines Mandan-

tengesprächs auf eine besonders günstige Kaufgelegenheit aufmerksam

macht. Ist er im Zweitberuf Banksyndikus, mag er auf die angeblich besonders

vorteilhaften Kredite seiner Bank hinweisen. Regelmäßig ist allen diesen Fäl-

len gemeinsam, daß die "nebenbei" erfolgte Werbung nur den Zweitberuf,

nicht aber die Anwaltstätigkeit berührt. Die zweitberufliche Tätigkeit des

Rechtsanwalts legt hier bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise von Sei-

ten des Mandanten die Wahrscheinlichkeit von Pflichten- und Interessenkolli-

sionen nicht nahe. Daß die angepriesenen Leistungen mit dem Inhalt des

Mandats etwas zu tun haben, ist eher untypisch. Solchen Ausnahmesituatio-

nen kann durch Tätigkeitsverbote Rechnung getragen werden. Für einen Wi-

derruf der Anwaltszulassung wegen der Gefahr der Interessenkollision be-

steht deshalb kein hinreichender Anlaß. Demgegenüber ist - wie oben unter

a) ausgeführt - die Gefahr der Interessenkollision typischerweise gegeben,

wenn der Rechtsanwalt zugleich Makler ist.

c) Eine Gefährdung der Unabhängigkeit als Rechtsanwalt könnte sich

auch aus folgendem ergeben:

aa) Ein Makler, der zugleich Rechtsanwalt ist, könnte von dem Kunden,

dem er die Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages nachgewiesen hat,

gebeten werden, ihn auch anwaltlich über die Vor- und Nachteile des abzu-

schließenden Vertrages zu beraten und diesen gleich selbst zu entwerfen.

Dabei entstünde die Gefahr, daß die Beratung und/oder Formulierung des

Vertrages nicht unter ausschließlicher Orientierung an den Interessen des

Kunden/Mandanten erfolgt. Vielmehr könnte sich der Rechtsanwalt von sei-

nem Provisionsinteresse als Makler leiten lassen und seine anwaltlichen Lei-

stungen so erbringen, daß der Mandant den Vertrag auf jeden Fall abschließt.

bb) Selbst wenn der Makler/Rechtsanwalt zunächst nur als Makler tätig

wird, können die von ihm vermittelten Verträge über Grundstücke, Finanzie-

rungen usw. zu rechtlichen Auseinandersetzungen führen. Die Vermögens-

anlage kann sich als weniger ertragreich erweisen als erhofft, es können Ge-

währleistungsprobleme auftreten oder der vermittelte Vertragspartner kann

unzuverlässig sein. Dann liegt es nicht fern, daß die eine oder andere Ver-

tragspartei ihn nunmehr als Rechtsanwalt beauftragt, in der rechtlichen Aus-

einandersetzung, die das gemakelte Geschäft zum Gegenstand oder Anlaß

hat, ihre Interessen wahrzunehmen. Ob gegebenenfalls – wie der Anwaltsge-

richtshof gemeint hat – das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Integrität der

Rechtspflege gefährdet wird, wenn der Rechtsanwalt seine als Makler ge-

wonnenen und nicht mit einer Verschwiegenheitspflicht sanktionierten Kennt-

nisse als anwaltlicher Vertreter einer Partei verwerten dürfte, mag dahinste-

hen. Entscheidend ist, daß er bei der Wahrnehmung des Anwaltsmandats

bestrebt sein kann, etwaigen Vorwürfen, er habe als Makler seine Pflichten

schlecht erfüllt - und damit die rechtliche Auseinandersetzung ausgelöst –,

von vornherein die Grundlage zu nehmen. Eine Trennung der Makler- und der

Anwaltstätigkeit ist deshalb auch insofern nicht gewährleistet.

d) Die dargelegten Umstände rechtfertigen es auch und gerade im

Falle des Antragstellers, von der Unvereinbarkeit seiner Maklertätigkeit mit

dem Anwaltsberuf auszugehen. Die Verquickung des einen mit dem anderen

Beruf ist bei ihm besonders eng. Er unterhält seine Kanzlei unter derselben

Adresse, an der die GmbH und die KG ihren Sitz haben. Deren Firmen beste-

hen im wesentlichen aus seinem Namen. Die personelle Verknüpfung fällt

einem Kunden, der das Kanzleischild neben den Firmenschildern sieht, des-

halb sofort ins Auge. Daß der Antragsteller nicht selbständig als Makler tätig,

sondern bei einer Makler-GmbH als Geschäftsführer angestellt ist, fällt nicht

ins Gewicht. Er ist der alleinige Geschäftsführer der GmbH, erbringt die Mak-

lerleistungen somit notwendig in eigener Person. Auch wenn nicht feststeht,

wer die Geschäftsanteile hält, muß sein Auftreten als Alleingeschäftsführer in

Verbindung mit der Namensübereinstimmung beim Publikum den Eindruck

erwecken, die GmbH sei "sein Unternehmen".

3. Die von den Pflichtenkollisionen ausgehenden Gefahren können

nicht in vollem Umfang durch Tätigkeitsverbote gebannt werden.

a) Zunächst setzt die Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO voraus,

daß sich die Anwaltstätigkeit von der zweitberuflichen Betätigung abgrenzen

läßt (AnwG München AnwBl. 1999, 285; Feuerich/Weyland, BRAO 6 Aufl.

§ 45 Rn. 28). Eine Maklertätigkeit kann auch Gegenstand eines Anwaltsman-

dats sein, sofern die Pflicht, rechtlichen Beistand zu gewähren, nicht völlig in

den Hintergrund tritt (BGHZ 18, 340, 346; 57, 53, 55 f; 133, 90, 95). Deshalb

läßt sich die Anwaltstätigkeit von der zweitberuflichen Betätigung nicht zu-

verlässig abgrenzen, wenn der Makler, der zugleich Rechtsanwalt ist, von

dem Kunden, dem er die Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages nach-

weist, gebeten wird, ihn auch anwaltlich über die Vor- und Nachteile des ab-

zuschließenden Vertrages zu beraten und diesen gleich selbst zu entwerfen.

An der Möglichkeit der Abgrenzung fehlt es ferner dann, wenn der Rechtsan-

walt, der zunächst nur eine Disposition über Geld- oder Immobilienvermögen

prüfen und in die Wege leiten soll, die Gelegenheit nutzt, sich als Makler ins

Spiel zu bringen, und der Mandant daraufhin das Mandat entsprechend aus-

weitet.

b) Nach Meinung der Literatur greift das Tätigkeitsverbot des § 45

Abs. 1 Nr. 4 BRAO auch dann nicht ein, wenn der Rechtsanwalt zwar noch in

seinem Zweitberuf tätig ist, aber nicht mehr in der konkreten "Angelegenheit".

Dies folge aus dem zweiten Halbsatz des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO: "...dies gilt

nicht, wenn die berufliche Tätigkeit beendet ist" (Feuerich/Weyland, § 45

BRAO Rn. 29; Eylmann, in: Henssler/Prütting, BRAO § 45 Rn. 32, 33). Legt

man diese Auffassung zugrunde, verhindert das Tätigkeitsverbot nicht, daß

ein Makler, der zugleich Rechtsanwalt ist, zunächst Maklerleistungen erbringt

und später, nachdem das vermittelte Geschäft zu rechtlichen Auseinanderset-

zungen geführt hat, als Rechtsanwalt eingeschaltet wird. Denn beendet wäre

die Maklertätigkeit spätestens dann, nachdem der vermittelte Vertrag zustan-

de gekommen und der Maklerlohn in Rechnung gestellt worden ist. Soweit

ersichtlich, hat sich die Rechtsprechung damit noch nicht befaßt.

c) Nach Ansicht des Antragstellers wäre § 45 BRAO, soweit die Vor-

schrift "nicht ausreichen sollte, z.B. weil darin u.a. auf die Beendigung der

Tätigkeit abgestellt wird, ... gefahrenkonform vom Gesetzgeber zu modifizie-

ren". Eine erweiternde Auslegung des Tätigkeitsverbots oder dessen analoge

Anwendung im vorliegenden Fall zieht er demnach nicht in Betracht. Sie wäre

auch nicht ausreichend. Denn eine Aufhebung der aus § 45 Abs. 1 Nr. 4

Halbsatz 2 BRAO entnommenen zeitlichen Schranke brächte in den Fällen

keine Lösung, in denen der Rechtsanwalt und Makler seine beiden Tätig-

keitsbereiche untrennbar verschmilzt (vgl. oben 2 a, c aa, 3 a).

4. Daß der Widerruf der Zulassung für den Antragsteller keine beson-

dere Härte im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 8 Halbsatz 2 BRAO bedeutet, hat der

Anwaltsgerichtshof zutreffend ausgeführt. Dagegen erinnert auch die sofortige

Beschwerde nichts. Im übrigen kann im vorliegenden Fall die Untersagung

der Berufsausübung als Rechtsanwalt eine Härte schon deshalb nicht be-

deuten, weil der Antragsteller - wenn nicht ausschließlich, so doch - ganz

überwiegend als Makler tätig ist.

Hirsch Basdorf Ganter Frellesen

Wüllrich Hauger Kappelhoff