BGH Urteil vom 16.10.2003 – 3 StR 257/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

16. Oktober 2003

in der Strafsache

gegen

3 StR 257/03

1.

2.

3.

4.

wegen zu 1. Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

zu 2. Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge;

hier: Revision der Staatsanwaltschaft bezüglich der Angeklagten K.

und C.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Oktober

2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

Pfister,

Becker

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung,

Leitender Oberstaatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten K. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten C. ,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Hannover vom 19. Februar 2003 mit den Fest-

stellungen aufgehoben

a) soweit es die Angeklagten K. , C. und Ka. be-

trifft, in vollem Umfang,

b) soweit es den Angeklagten G. betrifft, im Fall 45 der

Anklageschrift und im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen "Handeltreibens

mit Kokain in nicht geringen Mengen in 3 Fällen und wegen gewerbsmäßigen

Handeltreibens mit Kokain in 4 Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei

Jahren und drei Monaten und den Angeklagten C. wegen "Handeltreibens

mit Kokain in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren

verurteilt. Die hiergegen zum Nachteil der Angeklagten eingelegte, auf Rügen

der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft

führt zur Aufhebung des Urteils, soweit es diese Angeklagten betrifft. Im Fall

der mit "Anklagevorwurf 45" bezeichneten Tat führt sie nach § 301 StPO auch

zu einer Urteilsaufhebung zu Gunsten der Angeklagten. Diese ist nach § 357

StPO auch auf die Angeklagten Ka. und G. zu erstrecken, die inso-

weit wegen "Handeltreibens mit Kokain in nicht geringer Menge" zu einer Frei-

heitsstrafe von drei Jahren (Ka. ) bzw. zu einer Einzelstrafe von drei Jahren

und sechs Monaten (G. ) verurteilt worden sind, aber keine Revision ein-

gelegt haben.

1. Die Staatsanwaltschaft hat das Rechtsmittel nicht auf den Rechtsfol-

genausspruch beschränkt. Sie wendet sich mit Einzelangriffen zwar aus-

schließlich gegen die Strafzumessung, hat aber den Revisionsantrag gestellt,

das angefochtene Urteil bezüglich der Angeklagten K. und C. insge-

samt aufzuheben, und in der Einleitung zur Revisionsbegründung darauf hin-

gewiesen, daß mit ihr eine Beschränkung der Revision nicht gewollt sei.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft unterliegt der Schuldspruch

gegen die Angeklagten K. und C. der Aufhebung, da das Landgericht

die sich aufdrängende Prüfung unterlassen hat, ob sich die Angeklagten wegen

bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, darunter auch mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge, strafbar gemacht haben. Nach den

Feststellungen des Landgerichts schlossen sich spätestens Anfang des Jahres

2002 die Mitangeklagten D. und S. zusammen, um fortlau-

fend zumeist von dem Mitangeklagten G. Kokain zu erwerben und die-

ses weiterzuveräußern. G. war seinerseits zunächst mit dem Angeklag-

ten K. und später auch mit dem Angeklagten C. sowie dem Mitange-

klagten Ka. übereingekommen, Kokain von Lieferanten zu beziehen, so-

dann zwischenzulagern, zu strecken und zu portionieren und an verschiedene

Abnehmer weiterzuverkaufen. In den beiden von der Tätergruppierung um den

Mitangeklagten G. benutzten Wohnungen konnten im Juli 2002 neben

einem Rauschgiftvorrat von mehr als drei Kilogramm Kokain Drogenerlöse in

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Höhe von mehr als 340.000

s-

sen es als naheliegend erscheinen, daß die Angeklagten bei der mit "Anklage-

vorwurf 45" bezeichneten Tat unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge Handel getrieben und dabei als Mitglieder einer Bande gehandelt ha-

ben, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat (§ 30 a

Abs. 1 BtMG). Sie hätten auch dazu gedrängt, den Zeitpunkt näher zu bestim-

men, zu dem sich die Angeklagten zusammengeschlossen hatten, und lassen

deshalb die Möglichkeit offen, daß auch die anderen festgestellten Taten ban-

denmäßig begangen worden sind.

3. Auf die nach § 301 StPO veranlaßte Prüfung unterliegt das Urteil der

Aufhebung auch zugunsten der Angeklagten, soweit diese im "Anklagevorwurf

45" wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ver-

urteilt worden sind. Die pauschale Feststellung, die Angeklagten hätten auf-

grund eines gemeinsamen Tatentschlusses einen Kokainvorrat von etwa

3.355 Gramm aufbewahrt, um das Kokain anschließend abzusetzen, reicht für

den Schuldspruch nicht aus. Sie läßt die Tatbeteiligung jedes einzelnen Ange-

klagten hinsichtlich eines vollendeten Handeltreibens mit der Gesamtmenge

nicht ausreichend erkennen. Die Feststellungen, wie die Angeklagten K.

und C. sowie der Mitangeklagte Ka. mit Bruchteilen dieser Betäu-

bungsmittelmenge umgegangen sind, ersetzen nicht die erforderlichen kon-

kreten Feststellungen zu Einzelhandlungen der Angeklagten in bezug auf die

Gesamtmenge, so z. B. zur Beteiligung jedes einzelnen Angeklagten am Ein-

kauf und zu seinen Möglichkeiten, auf den Absatz Einfluß zu nehmen und auf

den Rauschgiftvorrat zuzugreifen.

Die notwendigen Feststellungen können auch dem Gesamtzusammen-

hang der Urteilsgründe nicht entnommen werden. Die Beweiswürdigung be-

schränkt sich auf die Mitteilung, der Sachverhalt stehe "fest aufgrund der Ge-

ständnisse der Angeklagten sowie der übrigen ausweislich des Hauptverhand-

lungsprotokolls erhobenen Beweise".

Der Umstand, daß die Urteilsgründe zum "Anklagevorwurf 45" nur in der

nahezu wortgleichen Wiedergabe des Anklagesatzes bestehen, weckt zudem

Zweifel, ob die im Urteil nicht näher geschilderten Geständnisse der Ange-

klagten eine ausreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Ge-

richts sein konnten, zumal sich der Eindruck aufdrängt, daß dem Urteil eine

verfahrensbeendigende Absprache zugrunde liegt, bei der der von der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs gesteckte Rahmen (BGHSt 43, 195) nicht

eingehalten worden ist.

Gemäß § 357 StPO war das Urteil auch aufzuheben, soweit die Mitan-

geklagten Ka. und G. , die selbst keine Revision eingelegt haben, we-

gen dieser Tat verurteilt worden sind.

Dies führt beim Angeklagten C. und beim Mitangeklagten Ka. zur

vollständigen Aufhebung des Urteils, beim Angeklagten K. und beim Mit-

angeklagten G. zur Aufhebung der Verurteilung wegen dieser Tat sowie

zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Der Senat schließt aus,

daß die Höhe der weiteren gegen diese Angeklagten verhängten Einzelstrafen

von der aufgehobenen Einsatzstrafe beeinflußt war.

Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen den Angeklagten

K. beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

4. Für das weitere Verfahren sieht der Senat Anlaß zu folgenden Hin-

weisen:

a) Der Strafzumessung betreffend den Angeklagten C. stehen

Rechtsbedenken entgegen, die - wenngleich sie für die Revisionsentscheidung

nicht mehr ausschlaggebend sind - auch im Fortgang des Verfahrens Bedeu-

tung behalten. Wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, hat das Landgericht

dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses zugesichert, eine Strafe

von nicht mehr als drei Jahren zu verhängen. Bei dieser Zusage hatte das

Landgericht außer Acht gelassen, daß der Angeklagte (unter seinem Alias-

Namen) im Juni 1997 vom Amtsgericht Heilbronn wegen unerlaubten Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verur-

teilt worden war. Dies hatte die Staatsanwaltschaft bereits in der Anklage unter

Hinweis auf Einzelheiten der Vollstreckung mitgeteilt. Das Landgericht, das

sich dieses Umstands offensichtlich erst bewußt wurde, nachdem der Ange-

klagte die Verurteilung eingeräumt hatte, "fühlte sich dennoch an" seine

"Höchststrafenzusage gebunden" (UA S. 23) und hat eine Freiheitsstrafe von

drei Jahren verhängt. Dies läßt besorgen, das Landgericht habe die Strafe

nicht an der Schuld des Angeklagten und den Wirkungen der Strafe für dessen

zukünftiges Leben (§ 46 Abs. 1 StGB) bemessen, sondern sich an einer dem

Angeklagten gegebenen, den Inbegriff der Hauptverhandlung nicht erschöp-

fenden

Zusage

orientiert.

Eine Bindung an die Höchststrafenzusage hat indes nicht bestanden, weil die

Zusage - wie sich schon aus den Urteilsgründen ergibt - im offenen Dissens mit

der Staatsanwaltschaft erfolgt war (vgl. BGHSt 43, 195, 210; BGH StV 2003,

481). Zudem würde selbst eine bindende Zusage das Gericht von einer Zu-

messung der Strafe, d. h. von einer Entscheidung über die Strafhöhe, die sich

nicht in der Erfüllung eines Versprechens gegenüber dem Angeklagten er-

schöpft, nicht befreien können.

b) Das Landgericht hat - so jedenfalls der Anschein nach den Urteils-

gründen und der Vortrag der Beschwerdeführerin - in der Hauptverhandlung

allen Angeklagten gegenüber zugesagt, eine bestimmte Strafhöhe nicht zu

überschreiten, sofern die Angeklagten ein Geständnis ablegen. Daraufhin ha-

ben die Angeklagten die Taten eingeräumt. Sollten in der neuen Hauptver-

handlung Einlassungen der Angeklagten nicht mehr erfolgen, wird der neue

Tatrichter zu prüfen haben, ob diese früheren Geständnisse - unabhängig da-

von, ob es sich dabei etwa nur um "Formalgeständnisse" gehandelt hat, die

das Landgericht von weiterer Beweisaufnahme nicht entbanden (vgl. BGHSt

43, 195, 204) - in der neuen Hauptverhandlung zur Grundlage der Verurteilung

gemacht werden können (vgl. hierzu Kuckein in FS für Meyer-Goßner S. 63, 68

ff.).

c) Die Gesamtstrafenbildung beim Angeklagten K. gibt zu Rechts-

bedenken Anlaß, die ihre Bedeutung auch im Fortgang des Verfahrens behal-

ten. Der Angeklagte ist wegen des "Anklagevorwurfs 45" zu einer Einzelstrafe

von drei Jahren verurteilt worden. Nach den bisherigen Feststellungen hat er

darüberhinaus einmal mit 230 Gramm Kokain und einmal mit 100 Gramm Ko-

kain Handel getrieben, sowie in weiteren vier Fällen mit Kokainmengen von

zweieinhalb bis zehn Gramm (Wirkstoffgehalt jeweils mindestens 40 % KHC).

Das Landgericht hat dafür weitere Einzelstrafen von zwei Jahren, einem Jahr

und sechs Monaten, einem Jahr und drei Monaten, zweimal einem Jahr und

zwei Monaten sowie von einem Jahr verhängt.

Die hieraus gebildete Gesamtstrafe war rechtsfehlerhaft, weil das Land-

gericht die Einsatzstrafe von drei Jahren angesichts weiterer Einzelstrafen von

insgesamt über acht Jahren um lediglich drei Monate erhöht hat und die Ge-

samtstrafe damit die Mindeststrafe nach § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB lediglich um

zwei Monate übersteigt. Allein ein enger zeitlicher Zusammenhang der Taten

vermag eine am untersten Rand des Strafrahmens verbleibende Gesamtstra-

fenbildung nicht zu rechtfertigen. Eine solche Gesamtstrafenbildung kann viel-

mehr nur unter ganz besonderen Umständen der zusammenfassenden Würdi-

gung der Person des Täters und der einzelnen Straftaten gerecht werden. Der-

art außergewöhnliche Umstände sind indes nicht festgestellt und ergeben sich

vor allem nicht aus einer "besonderen Strafempfindlichkeit" des Angeklagten

als Ausländer, auf die das Urteil fehlerhaft, weil ohne individuellen Beleg für

den Angeklagten, abhebt (vgl. hierzu BGHSt 43, 233; BGHR StGB § 46 Abs. 2

Lebensumstände 17).

d) Für den Fall eines erneuten Schuldspruchs wegen gewerbsmäßigen

Handeltreibens wird dieses gesetzliche Regelbeispiel für einen besonders

schweren Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29

Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) nicht in die Urteilsformel aufzunehmen sein (vgl.

Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 260 Rdn. 25 m. w. N.).

Tolksdorf Miebach Winkler

Pfister Becker