BGH Urteil vom 16.10.2003 – 3 StR 302/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

16. Oktober 2003

in der Strafsache

gegen

3 StR 302/03

1.

2.

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Oktober

2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

Becker,

Hubert

als beisitzende Richter

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,

Leitender Oberstaatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt aus Wilhelmshaven

als Verteidiger des Angeklagten B. ,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Oldenburg vom 13. Februar 2003 mit den Fest-

stellungen aufgehoben,

1. soweit es die Angeklagte Anna L. betrifft in vollem

Umfang,

2. soweit es den Angeklagten B. betrifft

a) im Strafausspruch und

b) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einer

Entziehungsanstalt unterblieben ist.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-

mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

4. Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten B. gegen das vorgenannte

Urteil wird verworfen.

III. Der Angeklagte B. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte Anna L. unter Freisprechung

im übrigen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten

verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat

es gegen die Angeklagte eine Maßregel nach § 69, § 69 a StGB angeordnet.

Den Angeklagten B. hat es wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in zwei Fällen unter Einbeziehung "des Urteils des Amtsge-

richts Leer vom 24.10.2001" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und

sechs Monaten sowie wegen eines weiteren Falles der Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer gesonderten Freiheitsstrafe

von einem Jahr verurteilt. Schließlich hat das Landgericht die Einziehung von

sichergestelltem Haschisch angeordnet.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft

und des Angeklagten B. . Die Staatsanwaltschaft hat ihre zuungunsten der

beiden Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision

auf den jeweiligen Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Der Angeklagte B.

rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen Rechts und erstrebt mit der

Sachbeschwerde geringere Strafen sowie Strafaussetzung zur Bewährung.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat den aus der Urteilsformel ersicht-

lichen Erfolg; die Revision des Angeklagten B. ist unbegründet.

Das Landgericht hat festgestellt: Nachdem der Angeklagte B. im Mai

2001 bei der Einfuhr von rund 750 Gramm Haschisch, 50 Gramm Marihuana

und 6 Hanfsamen auf frischer Tat betroffen worden war - hierwegen wurde er

zu der einbezogenen Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verur-

teilt -, kam er spätestens im August 2001 mit dem Nichtrevidenten Gilbert

L. - dem Sohn der Angeklagten Anna L. - überein, sich in Gronin-

gen größere Mengen Haschisch zu besorgen. Weil die Angeklagte verhindern

wollte, daß ihr Sohn die Beschaffungsfahrten durchführt, erklärte sie sich be-

reit, als Kurierin tätig zu werden. Demgemäß fuhr sie im Auftrag des Ange-

klagten B. und ihres Sohnes zwischen August 2001 und Anfang November

2001 mit ihrem Pkw drei Mal nach Groningen und wirkte unentgeltlich bei der

Einfuhr von jeweils rund 1.500 Gramm Haschisch in die Bundesrepublik

Deutschland mit. Da sich das Landgericht nicht davon überzeugen vermochte,

daß die Angeklagte bereits bei der ersten Fahrt von dem Transport von Ha-

schisch wußte, wurde sie insoweit freigesprochen.

I. Angeklagte L.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils,

soweit die Angeklagte L. verurteilt worden ist.

1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch

ist unwirksam, weil es an der Tragfähigkeit des Schuldspruches wegen Beihilfe

zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fäl-

len fehlt (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 9 f.). Denn die Ausführungen

des Urteils zum Gehilfenvorsatz der Angeklagten sind widersprüchlich. Das

Landgericht hat hierzu festgestellt, der Angeklagten sei jeweils bewußt gewe-

sen, daß die eingeführte Haschischmenge "nicht nur zum Eigenverbrauch be-

stimmt war, sondern großenteils weiterverkauft werden sollte" (UA S. 9). Im

Rahmen der Strafzumessung ist die Strafkammer hingegen davon ausgegan-

gen, daß "die Angeklagte glaubte, das Haschisch sei allein für den Angeklag-

ten B. bestimmt und dieser benötige es wegen seiner Schmerzen" (UA S.

12). Wäre dies richtig, hätte sie aber mangels der erforderlichen Vorstellung

von der Haupttat keine Beihilfe zum Handeltreiben geleistet.

2. Diese zur Unwirksamkeit der Revisionsbeschränkung führenden wi-

dersprüchlichen Feststellungen bedingen die Aufhebung der Verurteilung der

Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in zwei Fällen. Die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung we-

gen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen kann

ebenfalls nicht bestehen bleiben, weil diese Gesetzesverletzungen jeweils im

Konkurrenzverhältnis der Tateinheit zu der rechtsfehlerhaft angenommenen

Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ste-

hen.

Die Aufhebung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des gesamten

Rechtsfolgenausspruchs zur Folge.

II. Angeklagter B.

1. Revision der Staatsanwaltschaft

Die - soweit sie den Angeklagten B. betrifft - wirksam auf den Rechts-

folgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch mit den zugehörigen Fest-

stellungen und soweit das Landgericht die Entscheidung über die Unterbrin-

gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen

hat.

a) Die Begründung des Landgerichts für die Annahme, daß für alle Ein-

zeltaten des Angeklagten jeweils minder schwere Fälle (§ 29 a Abs. 2, § 30

Abs. 2 BtMG) vorliegen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie

ist einseitig nur auf die Angabe von Milderungsgesichtspunkten begrenzt (vgl.

BGHR vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 6). Das

Landgericht hat in diesem Zusammenhang nicht erörtert, daß der Angeklagte

- obwohl bei einer Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im

Mai 2001 auf frischer Tat betroffen - schon kurze Zeit danach die beiden ersten

abgeurteilten einschlägigen Taten begangen hat und sich von der dritten Tat

auch nicht dadurch abhalten ließ, daß er wenige Tage zuvor wegen der Ein-

fuhrtat vom Mai 2001 zu einer erheblichen, zur Bewährung ausgesetzten Frei-

heitsstrafe verurteilt worden war.

b) Die Anwendung des § 21 StGB, die das Landgericht zu einer geson-

derten weiteren Milderung nach § 49 StGB herangezogen hat (UA S. 13), hält

rechtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand, weil eine erhebliche Verminderung

der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten anhand der Urteilsgründe nicht

nachvollziehbar ist. Nach den Feststellungen ist das Landgericht "davon aus-

gegangen, daß der Angeklagte infolge einer krankhaften seelischen Störung

(schizophrene Psychose und langjähriger schädlicher Gebrauch von Cannabis)

in seiner Fähigkeit, einsichtsgemäß zu handeln, erheblich vermindert war". Da-

bei ist die Strafkammer - ohne eigene Erwägungen hierzu - "insoweit den über-

zeugenden Ausführungen der Sachverständigen Dr. T. gefolgt". Das Urteil

teilt indes weder die entsprechenden Ausführungen noch die wesentlichen tat-

sächlichen Grundlagen mit, an die die Schlußfolgerungen der Sachverständi-

gen anknüpfen.

c) Im Rechtsfolgenausspruch kann das Urteil auch insoweit keinen Be-

stand haben, als das Landgericht eine Entscheidung über die Unterbringung

des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat. Die

Prüfung, ob diese Maßregel anzuordnen ist, drängte sich angesichts der Ur-

teilsfeststellungen auf. Danach probierte der Angeklagte 1986 erstmals Ha-

schisch und konsumierte dieses Betäubungsmittel ständig, nachdem er die Er-

fahrung gemacht hatte, daß er dadurch seine Schmerzen deutlich lindern

konnte (UA S. 7). Nach den Feststellungen hat er täglich bis zu sechs Gramm

Haschisch konsumiert (UA S. 10) und die dem angefochtenen Urteil zugrunde-

liegenden Straftaten auch zur Deckung seines Eigenbedarfs begangen. Den

Urteilsgründen läßt sich nicht entnehmen, daß bei dem Angeklagten keine

konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht (vgl. BVerfGE 91, 1).

Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht mit Hilfe eines Sachverständigen

(§ 246 a StPO) prüfen und entscheiden müssen, ob die Voraussetzungen für

eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gegeben sind.

2. Revision des Angeklagten B.

a) Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und

daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

b) Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen

durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Zwar begegnen die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine Milde-

rung nach § 31 Nr. 1 BtMG abgelehnt hat, rechtlichen Bedenken (vgl. Weber,

BtMG 2. Aufl. § 31 Rdn. 122). Der Senat kann aber ausschließen, daß dieser

Rechtsfehler das Urteil zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt hat. Denn der

vom Landgericht gemäß § 21, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 und Nr. 3 StGB auf ei-

nen Monat (Schreibversehen: ein Jahr) bis drei Jahre und neun Monaten Frei-

heitsstrafe gemilderte Strafrahmen des minder schweren Falles der Einfuhr von

und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a

Abs. 2, § 30 Abs. 2 BtMG) konnte sich durch eine Milderung nach § 31, § 49

Abs. 2 StGB weder im Höchstmaß noch im Mindestmaß ermäßigen.

c) Auch die Einziehung des sichergestellten Haschisch (§ 33 Abs. 2

Satz 1 BtMG) hat Bestand.

3. Die Urteilsformel gibt Anlaß zu folgendem Hinweis:

Bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB ist die Ur-

teilsformel so zu fassen, daß - anders als im Jugendstrafrecht, in dem das

Prinzip der einheitlichen Rechtsfolgenverhängung zur Anwendung kommt (§ 31

JGG) - die frühere Strafe und nicht das Urteil einbezogen wird (vgl. Trönd-

le/Fischer, StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 2).

Tolksdorf Miebach Winkler

Becker Hubert