BGH Urteil vom 30.10.2003 – III ZR 32/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 32/00

Verkündet am: 30. Oktober 2003 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. Oktober 2003 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr

und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 10. Zivilsenats

des Kammergerichts in Berlin vom 11. November 1999 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin

und hinsichtlich der Aufrechnungsforderungen aus dem Ver-

kaufsfall Ma. zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

rechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Vertriebsvertrag, in welchem

sie den Verkauf von Wohnungen, Läden, Büroflächen und Tiefgaragen-

plätzen auf einem von der Beklagten bebauten Grundstück in B. -F.

übernommen hatte, auf Provisionszahlungen

in Höhe von

insgesamt

123.197,85 DM nebst Zinsen in Anspruch. Der Klageforderung liegen Ver-

kaufsfälle an die Kunden M. , A. , Dr. R. , F. , H.

und Z. zugrunde. Darüber hinaus streiten die Parteien darüber, ob

die Klägerin an sie ausgezahlte Provisionen für den Verkaufsfall Ma.

(24.851,11 DM) und anläßlich des Erwerbs von Liegenschaften durch die Klä-

gerin (50.145,75 DM) behalten darf und sich gegenüber der Beklagten wegen

unrichtiger Angaben bei der Vermittlung der Immobilie schadensersatzpflichtig

gemacht hat.

Das Landgericht hat der Klage entsprochen und die von der Beklagten

geltend gemachten Gegenrechte für unbegründet angesehen. Die Beklagte hat

dieses Urteil mit ihrer Berufung in vollem Umfang angefochten, innerhalb der

Berufungsbegründungsfrist näher begründete Kritik jedoch nur zum Verkaufs-

fall F. und zur Versagung eines Provisionsrückzahlungsanspruchs we-

gen des Eigenerwerbs der Klägerin erhoben. Im weiteren Verlauf des Rechts-

streits hat sie sich hilfsweise Vorbringen der Klägerin zu eigen gemacht, allen

Verkaufsfällen lägen Kaufverträge zugrunde, die wegen einer unzulässigen

Bezugnahme auf ein Bodengutachten nicht formgerecht beurkundet worden

seien. Ferner hat sie im Hinblick auf ein während des Berufungsverfahrens er-

gangenes Urteil des Kammergerichts, mit dem sie zu Schadensersatzleistun-

gen an den Wohnungserwerber Ma. verurteilt wurde, vorsorglich die Auf-

rechnung mit Schadensersatzansprüchen

in Höhe

von

insgesamt

114.579,51 DM erklärt.

Das Berufungsgericht hat im Verkaufsfall F. einen Provisions-

anspruch der Klägerin in geltend gemachter Höhe von 51.060,00 DM verneint

und einen aufrechenbaren Bereicherungsanspruch der Beklagten hinsichtlich

der für den Eigenerwerb der Klägerin gezahlten Provision bejaht. Dementspre-

chend hat es den Verurteilungsbetrag auf 21.992,10 DM nebst Zinsen herab-

gesetzt. Soweit die Beklagte mit Schadensersatzansprüchen aus dem Ver-

kaufsfall Ma. aufgerechnet hat, hat es die Berufung als unzulässig verwor-

fen. Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision die volle Zuerkennung der von ihr

geltend gemachten Provisionsansprüche, während die Beklagte mit ihrer Revi-

sion die vollständige Abweisung der Klage anstrebt. Der Senat hat die Revision

der Beklagten insoweit nicht angenommen, als es um die Provisionsansprüche

aus den Verkaufsfällen M. , A. , Dr. R. , H. und Z.

geht.

Die Revisionen der Parteien haben in dem jetzt noch verfolgten Umfang

Erfolg; sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Revision der Klägerin

1.

Das Berufungsgericht verneint im Verkaufsfall F. einen Provisi-

onsanspruch der Klägerin, weil nach deren Vortrag der mit diesem Erwerber

zustande gekommene Kaufvertrag nicht der notariellen Form des § 313 Satz 1

BGB a.F. entsprochen habe. Der Kaufvertrag enthalte nämlich - wie auch die

anderen Kaufverträge, die in inhaltlich übereinstimmender Form geschlossen

worden seien - eine unstatthafte Bezugnahme auf ein außerhalb der notariellen

Urkunde liegendes Bodengutachten des Sachverständigen P. . Da die Klä-

gerin eine Heilung des Formmangels nach § 313 Satz 2 BGB a.F. nicht be-

hauptet habe, sei wegen der behaupteten Nichtigkeit des Hauptvertrages ein

Provisionsanspruch nicht entstanden.

2.

Mit dieser Begründung kann ein Provisionsanspruch der Klägerin nicht

verneint werden. Zwar ist dem Berufungsgericht darin beizutreten, daß nach

dem zwischen den Parteien bestehenden Vertriebsvertrag grundsätzlich nur

wirksam geschlossene Hauptverträge Provisionsansprüche auslösen können.

Der mit dem Erwerber F. geschlossene Kaufvertrag war

jedoch

- entgegen der von der Klägerin im Berufungsrechtszug vertretenen Meinung -

wirksam. Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem Rechtsstreit

zwischen der hiesigen Beklagten als Verkäuferin und dem Erwerber H. ,

aus dessen Verkaufsfall im anhängigen Rechtsstreit ebenfalls Provisions-

ansprüche erhoben werden, durch Urteil vom 14. März 2003 (V ZR 278/01 -

NJW-RR 2003, 1136) entschieden, ein Bodengutachten, das nach der Baube-

schreibung zu beachten sei, nicht aber die vertragliche Beschaffenheit des

Gebäudes bestimme, bedürfe keiner Beurkundung. Dieser Beurteilung, die

nicht nur für den Verkaufsfall F. , sondern wegen der gleichartigen

Vertragsgestaltung auch für die anderen Verkaufsfälle von Bedeutung ist, aus

denen die Klägerin eine Provision beansprucht, schließt sich der Senat an.

An dieser Beurteilung ist der Senat nicht - wie die Beklagte meint - durch

den Umstand gehindert, daß die Klägerin in der Vorinstanz die Auffassung

vertreten hat, sämtliche notariellen Verträge, die mit Erwerbern von Teileigen-

tumsrechten des Grundstücks geschlossen worden seien, seien nichtig, und

daß die Beklagte sich diesen Vortrag hilfsweise zu eigen gemacht hat. Die Be-

klagte verkennt zwar nicht, daß grundsätzlich nur Tatsachen unstreitig gestellt

werden können. Sie vertritt aber unter Bezugnahme auf das Urteil BGHZ 135,

92, 95 die Auffassung, tatsächlichen Umständen seien Tatsachen in juristischer

Einkleidung gleichzustellen, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff

- wie hier "Unwirksamkeit der Kaufverträge" - geschehe, der jedem Teilnehmer

des Rechtsverkehrs geläufig sei. Dabei komme es nicht darauf an, ob diese

Nichtigkeit auf rechtlich und tatsächlich schwierigen Vorgängen beruhe. Maß-

geblich sei allein das von den Parteien vorgetragene Ergebnis.

Diesen Überlegungen ist nicht zu folgen. Der hier zu beurteilende Sach-

verhalt weicht maßgebend von der dem Urteil BGHZ 135, 92, 95 zugrundelie-

genden Konstellation ab, bei der - in bezug auf den von den Parteien verwen-

deten Begriff der Rechtsnachfolge - erstmals in der Revisionsverhandlung die

Aktivlegitimation der Klägerin bestritten wurde. Demgegenüber wurde die Wirk-

samkeit der Kaufverträge im anhängigen Verfahren zunächst überhaupt nicht

bezweifelt. Erst im Berufungsverfahren vertrat die Klägerin - unter Offenlegung

der für sie maßgebenden Gesichtspunkte - die Auffassung, die Kaufverträge

seien nicht wirksam beurkundet worden. Auch wenn sich die Beklagte diese

Rechtsauffassung hilfsweise zu eigen gemacht hat, hat sie sie doch in erster

Linie bekämpft und für ihre Rechtsauffassung in dem zitierten Verfahren vor

dem V. Zivilsenat erfolgreich Revision geführt. Unter diesen Umständen war

das Berufungsgericht nicht berechtigt, schon aufgrund des Vortrags der Kläge-

rin von der Unwirksamkeit der Kaufverträge auszugehen, wenn die von der

Klägerin hierfür angegebenen Gründe diese rechtliche Bewertung nicht recht-

fertigten. Es durfte auch nicht, wie die Revisionserwiderung der Beklagten

meint, insoweit ein bindendes unstreitiges Vorbringen zugrunde legen. Dem-

entsprechend unterliegt die Frage der Wirksamkeit der abgeschlossenen Kauf-

verträge ohne weiteres der revisionsrechtlichen Überprüfung.

Ob der Klägerin im Verkaufsfall F. eine Provision zusteht, muß

im weiteren Verfahren geprüft werden, weil sich das Berufungsgericht - von

seinem Standpunkt aus folgerichtig - mit den von der Beklagten hiergegen er-

hobenen Einwänden nicht auseinandergesetzt und keine Feststellungen getrof-

fen hat, die eine Beurteilung in der Revisionsinstanz erlauben würden.

3.

Soweit das Berufungsgericht die Aufrechnung der Beklagten mit einem

Bereicherungsanspruch in bezug auf die von ihr gezahlte Provision für den Ei-

generwerb der Klägerin hat durchgreifen lassen, beruht diese Entscheidung

ebenfalls auf der Beurteilung, der Kaufvertrag weise den erörterten Beurkun-

dungsmangel auf. Das Berufungsgericht muß daher im weiteren Verfahren

prüfen, ob die Beklagte für den Eigenerwerb der Klägerin die Zahlung einer

Provision schuldete und welche Folgen sich daraus ergeben, daß nach dem

Vortrag der Beklagten wegen einer Verrechnungsabrede nicht der tatsächliche

Kaufpreis für die von der Klägerin erworbenen Immobilien beurkundet worden

sein soll.

II. Revision der Beklagten

1.

Soweit sich die Revision der Beklagten auf das Provisionsverlangen für

die Verkaufsfälle M. , A. , Dr. R. , H. und Z. be-

zog, hat der Senat das Rechtsmittel nicht angenommen. Damit steht rechts-

kräftig fest, daß die Klägerin aus diesen Verkaufsfällen die geforderte Provision

verlangen kann.

2.

a) Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten insoweit für un-

zulässig gehalten, als der Klageforderung Schadensersatzansprüche aus dem

Verkaufsfall Ma. entgegengehalten werden. Insoweit fehle es an einer Be-

rufungsbegründung. Die Beklagte habe sich nämlich bezüglich dieses Ver-

kaufsfalles in ihrer Berufungsbegründung vom 5. Mai 1998 nicht mit dem erst-

instanzlichen Urteil auseinandergesetzt. Die mit Schriftsatz vom 7. April 1999

erklärte Aufrechnung sei somit verspätet. Im übrigen sei für die Geltendma-

chung eines Schadensersatzanspruchs im Wege der Aufrechnung § 530

Abs. 2 ZPO a.F. zu beachten. Nach dieser Vorschrift wäre die Aufrechnung

selbst bei rechtzeitiger Erklärung nicht zuzulassen, weil die Sachdienlichkeit im

Hinblick auf eine das Verfahren verzögernde Beweisaufnahme zu verneinen

wäre.

b) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsrügen sind be-

gründet.

aa) Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. muß die Berufungsbegründung

die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der An-

fechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel und

Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung an-

zuführen hat. Schon aus der Berufungsbegründung sollen Gericht und Gegner

erkennen können, welche Gesichtspunkte der Berufungskläger seiner Rechts-

verfolgung oder -verteidigung zugrunde legen, insbesondere welche tatsächli-

chen und rechtlichen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils er bekämpfen

und auf welche Gründe er sich hierfür stützen will. Dies gilt im Ansatz auch für

die Behandlung einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung. Hält die

erste Instanz diese Gegenforderung für unbegründet, muß der Berufungskläger

sich mit diesem selbständigen prozessualen Anspruch in einer den Anforde-

rungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. genügenden Weise auseinanderset-

zen (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 1993 - I ZR 48/91 - NJW 1993, 1866). Ver-

zichtet er hierauf und wird zur Begründung der Berufung die (erneute) Aufrech-

nung mit einer Gegenforderung geltend gemacht, kann auf eine Auseinander-

setzung mit dem angefochtenen Urteil nur verzichtet werden, wenn die im Be-

rufungsrechtszug erstmals zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung weder

mit der Klageforderung noch mit einer in der angefochtenen Entscheidung ab-

erkannten Gegenforderung in rechtlichem oder tatsächlichem Zusammenhang

steht (vgl. BGH, Beschluß vom 12. Juni 1997 - V ZB 8/97 - NJW 1997, 3449).

bb) Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob die Beklagte aus dem Verkaufs-

fall Ma. erstinstanzlich mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet hat. Sie

hat zwar im Schriftsatz vom 10. Februar 1998 im Hinblick auf eine vom Erwer-

ber Ma. gegen sie erhobene Klage hilfsweise die Aufrechnung mit verschie-

denen Ansprüchen erklärt, abschließend aber zum Ausdruck gebracht, bis zur

Klärung der Ansprüche des Erwerbers gegen sie mache sie gegenüber der

Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Dem Tatbestand des land-

gerichtlichen Urteils ist die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts zu

entnehmen. Für die Anwendung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. ist entschei-

dend, daß das Landgericht im Ergebnis die von der Beklagten angesprochene

Gegenforderung nicht aberkannt, sondern nur ausgeführt hat, die Beklagte ha-

be ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht nicht (hinreichend) dargelegt.

Denn sie gehe selbst nicht davon aus, daß dem Erwerber Ma. gegen sie ein

Anspruch auf Wandlung zustehe. Mangels Aberkennung ihrer (vorbehaltenen)

Gegenforderungen im Verkaufsfall Ma. mußte sich die Berufungsbegrün-

dung der Beklagten auf diesen Gesichtspunkt daher nicht erstrecken. Das Be-

rufungsgericht wäre im übrigen nach § 537 ZPO a.F. verpflichtet gewesen, die

von der Beklagten erstinstanzlich erhobene Einrede des Zurückbehaltungs-

rechts zu berücksichtigen, ohne daß sie im Berufungsverfahren erneut hätte

erhoben werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1986 - IX ZR 145/85 -

NJW-RR 1986, 991, 992).

cc) Die angefochtene Entscheidung wird auch nicht durch die Hilfsbe-

gründung getragen, die im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung mit An-

sprüchen aus dem Verkaufsfall Ma. sei verspätet und nach § 530 Abs. 2

ZPO a.F. nicht zuzulassen.

Angesichts des Umstands, daß der Rechtsstreit des Erwerbers Ma.

gegen die Beklagte durch die Urteile des Landgerichts Berlin vom

7. September 1998 und des Kammergerichts vom 16. Juni 1999 erst nach Ab-

lauf der Berufungsbegründungsfrist im anhängigen Verfahren entschieden

worden ist, ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Beklagten auf dieser

Grundlage mit Schriftsatz vom 7. April 1999 erklärte Aufrechnung verspätet

sein soll. Das Berufungsgericht hat auch die Grenzen des ihm eingeräumten

Ermessens bei der Frage verkannt, ob die Geltendmachung der Aufrechnung

im anhängigen Verfahren sachdienlich ist. Zwar kann der von ihm hervorgeho-

bene Gesichtspunkt eine Rolle spielen, durch eine notwendige Beweisaufnah-

me werde die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Dieser Gesichtspunkt

trifft hier aber schon deshalb nicht zu, weil der Rechtsstreit auch aus anderen

Gründen noch nicht zur Endentscheidung reif war. Es kommt hinzu, daß das

Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung der Sachdienlichkeit nicht beachtet

hat, daß die für die Aufrechnungsforderung wesentlichen Gesichtspunkte be-

reits erstinstanzlich vorgetragen waren und daß sich eine gewisse Reduzierung

der Streitpunkte daraus ergab, daß die Beklagte der Klägerin in dem Rechts-

streit mit dem Erwerber Ma. den Streit verkündet hatte. Unter diesen Um-

ständen

überwiegt

das Interesse, die zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte über die

Vermittlungstätigkeit der Klägerin und deren Honorierung im anhängigen Ver-

fahren zu klären.

Wurm

Schlick

Kapsa

Dörr

Galke