BGH Beschluss vom 03.11.2003 – NotZ 7/03

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 7/03

BESCHLUSS

vom

3. November 2003

in dem Verfahren

wegen Übertragung einer Notarstelle

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. Rinne, die Richter Tropf und Dr. Kurzwelly sowie die Notare

Dr. Ebner und Eule

am 3. November 2003

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln vom

8. April 2003 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens und die dem Antragsgegner und dem weiteren Beteiligten im

Beschwerderechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu

erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 50.000

(cid:0)

Gründe:

I.

Der 1959 geborene Antragsteller wurde am 2. Januar 1989 als Notaras-

sessor in den Anwärterdienst des Landes Nordrhein-Westfalen aufgenommen.

Nachdem ihm der Antragsgegner ein auf fünf Jahre beschränktes Rückkehr-

recht zugesagt hatte, wechselte der Antragsteller in den Dienst des Landes

Thüringen über und wurde am 1. April 1991 zum Notar mit dem Amtssitz in E.

bestellt. Der Antragsgegner schrieb am 1. Oktober 2002 eine Notarstelle in

B. -B. G. aus, um die sich der Antragsteller bewarb. Der Antrags-

gegner teilte ihm am 21. Januar 2003 mit, er beabsichtige, die Stelle einem

Mitbewerber, unter anderem dem weiteren Beteiligten, zu übertragen. Die Mit-

teilung ergänzte er auf Anfrage dahin, die Stelle werde im Wege der Amtssitz-

verlegung mit einem Notar besetzt werden, der im Bereich der Rheinischen

Notarkammer tätig sei. Die hiergegen gerichteten Anträge auf gerichtliche Ent-

scheidung und auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung sind vom Oberlandes-

gericht am 8. April 2003 zurückgewiesen worden. Am gleichen Tag ordnete der

Antragsgegner die Verlegung des Amtssitzes des weiteren Beteiligten nach

B. -B. G. an. Am 10. April 2003 wurde die Entscheidung des

Oberlandesgerichts dem Antragsteller zugestellt.

Mit Schreiben vom 14. April 2003 legte der Antragsteller sofortige Be-

schwerde ein und beantragte zugleich, dem Antragsgegner einstweilen die Be-

setzung der Stelle zu untersagen. Nach Eröffnung der Sachlage durch den An-

tragsgegner hat der Antragsteller den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz

für erledigt erklärt. Er beantragt nunmehr, den Bescheid vom 21. Januar 2003

aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, die Ernennung des Mitbe-

werbers zurückzunehmen, die Ernennungsurkunde zurückzufordern und über

seine Bewerbung erneut zu entscheiden. Hilfsweise stellt er den Antrag, fest-

zustellen, daß der Bescheid und die anderweite Besetzung der Notarstelle

rechtswidrig sind und seine Rechte verletzen.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Der Hauptantrag ist unbegründet. Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes

zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar

1991 (BGBl. I S. 150) ging der Senat für das Anwaltsnotariat davon aus, daß

die Verpflichtung der Justizverwaltung, einen abgelehnten Bewerber zum Notar

zu bestellen, auch dann noch ausgesprochen werden kann, wenn die Stelle

zwischenzeitlich mit einem Mitbewerber besetzt wurde (BGHZ 47, 84, 87 f.). Ob

dies auch für das hauptberufliche Notariat, um das sich der Antragsteller be-

wirbt, nach altem Recht galt, kann dahinstehen. Seit der Gesetzesänderung ist

die Landesjustizverwaltung bei der Schaffung von Notarstellen strikt an die Be-

dürfnisse der Rechtspflege gebunden (§ 4 BNotO). Nach Besetzung der Stelle

kann sich der abgelehnte Bewerber nur um eine im Bedarfsfalle ausgeschrie-

bene andere Stelle und nur in Konkurrenz mit den Interessenten an dieser

Stelle bewerben (Senatsbeschl. v. 19. Oktober 1992, NotZ 42/92, NJW 1993,

2040). Die ursprüngliche Bewerbung des Antragstellers kann mithin keinen

Erfolg mehr haben, der Verpflichtungsantrag ist zurückzuweisen.

Hieran hält der Senat fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar in

einem Rechtsstreit um die Versetzung eines politischen Beamten in den einst-

weiligen Ruhestand Zweifel an seiner, mit dem Senat übereinstimmenden,

Rechtsprechung geäußert (BVerwGE 115, 89 = NVwZ 2002, 604), von einer

Beantwortung der Frage aber abgesehen, weil sie über die Anträge des Be-

amten hinausführte. Insbesondere hat es von einer Äußerung, wie die erforder-

liche Planstelle und der Dienstposten für den abgelehnten Bewerber zu be-

schaffen seien, abgesehen.

2. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist, auch unter dem Ge-

sichtspunkt der Fortsetzungsfeststellungsklage, unzulässig. Eine Feststel-

lungsklage ist in § 111 BNotO nicht vorgesehen. Der Senat läßt sie nur dann

zu, wenn andernfalls die Rechtsweggarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) leerliefe

(BGHZ 67, 343, 346; 81, 66, 68). Dies ist der Fall, wenn der Antragsteller ohne

die Feststellungsmöglichkeit in seinen Rechten verletzt wäre und das Fest-

stellungsverfahren zur Klärung einer Rechtsfrage führt, die sich der Justizver-

waltung auch bei künftigen Bewerbungen des Antragstellers stellt (BGH,

Beschl. v. 29. Juli 1991, NotZ 18/90, BGHR BNotO § 111 Abs. 1, Feststel-

lungsantrag 2 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht

gegeben, weil der Senat die Frage nach dem Ermessensspielraum der Justiz-

verwaltung bei der Konkurrenz zwischen "Laufbahnbewerbern" und "Seitenein-

steigern" bereits geklärt hat (Beschl. v. 2. Dezember 2002, NotZ 13/02, DNotZ

2003, 228 = ZNotP 2003, 154; Beschl. v. 14. Juli 2003, NotZ 47/02, z. Veröff.

best.). Zur Vorbereitung einer Amtshaftungsklage (zum Überspielen des einst-

weiligen Rechtsschutzes in Notarsachen und zu den verfassungsrechtlichen

Grenzen der Hintanstellung "sogenannter Seiteneinsteiger ohne Rücksicht auf

deren Qualität" - juristischer Abschluß des Antragstellers "sehr gut", des Mit-

bewerbers "befriedigend"; notarielle Praxis des Antragstellers zum Ausschrei-

bungszeitpunkt ca. 13 Jahre, des Mitbewerbers "über 7 Jahre" - vgl. BVerfG,

Beschl. v. 1.7.2002, 1 BvR 152/02, NJW 2002, 3090) ist die Fortsetzungsfest-

stellungsklage nicht gegeben (Senatsbeschl. v. 29. Juli 1991, aaO). Der Notar

kann, wie jeder andere Bürger, eine Amtshaftungsklage vor den zuständigen

Zivilgerichten erheben.

Rinne

Tropf

Kurzwelly

Ebner

Eule