BGH Versäumnisurteil vom 04.11.2003 – KZR 2/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

KZR 2/02

Verkündet am: 4. November 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:ja BGHZ: BGHR: ____ ja

nein

GWB §§ 33, 20 Abs. 1 und 2; GVO 2790/99 Art. 4 lit. b

Depotkosmetik im Internet

Es stellt eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, wenn ein Hersteller eines Markenparfums, der seine Ware über ein selektives Ver- triebssystem vertreibt, einerseits seinen Depositären den Verkauf über das Internet unter der Bedingung gestattet, daß die Internetumsätze nicht mehr als die Hälfte der im stationären Handel erzielten Umsätze ausmachen, und andererseits Händler von der Belieferung ausschließt, die ausschließlich über das Internet verkaufen.

BGH, Vers.-Urteil vom 4. November 2003 – KZR 2/02 – OLG München

LG München I

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum

und Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des

Oberlandesgerichts München vom 6. Dezember 2001 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte stellt bekannte Markenparfums her, die sie ausschließlich über

ein Netz ausgesuchter Depositäre des Parfumeinzelhandels vertreibt. Die Depo-

sitäre müssen nach den Depotverträgen, die die Beklagte mit ihnen schließt, ein

bestimmten Anforderungen genügendes Ladengeschäft unterhalten. Die Beklagte

gestattet ihren Depositären den Vertrieb ihrer Produkte auch über das Internet,

wobei sie sich eine Kündigung für den Fall vorbehalten hat, daß bei dem Depositär

der Internet-Umsatz den Umsatz im stationären Handel übersteigt. Mit Unterneh-

men, die die Vertriebsanforderungen der Beklagten nicht erfüllen, die insbesonde-

re nicht über ein stationäres Fachgeschäft verfügen, schließt die Beklagte keine

Depotverträge ab und verweigert ihnen die Belieferung. Die Beklagte führt mit den

Marken Lancaster, Jil Sander, Davidoff und JOOP! den deutschen Markt für Mar-

kenparfums mit einem Anteil von 18 % an. Es ist unstreitig, daß der stationäre

Kosmetikfachhandel in Deutschland jedenfalls dann darauf angewiesen ist, durch

die Beklagte beliefert zu werden, wenn er von keinen anderen Herstellern be-

kannter Markenparfums beliefert wird.

Die Klägerin ist ein kleineres Unternehmen, das kosmetische Produkte aus-

schließlich über das Internet vertreibt. Da sie kein Ladengeschäft betreibt, wird sie

weder von der Beklagten noch von anderen namhaften Herstellern von Marken-

parfums direkt beliefert. Daher ist die Klägerin darauf angewiesen, ihren Bedarf an

Markenparfums bei Depositären der Beklagten und anderen Fachhändlern zu

decken.

Mit der vorliegenden Klage möchte die Klägerin eine Belieferung durch die

Beklagte erreichen. Sie hat diese Klage als Widerklage im Berufungsrechtszug ei-

nes Rechtsstreits umgekehrten Rubrums erhoben, in dem sie auf Unterlassung

eines behaupteten „Schleichbezugs“ in Anspruch genommen worden war. Nach

der Trennung der beiden Verfahrensteile ist diese (Wider-)Klage alleiniger Gegen-

stand des vorliegenden Verfahrens geworden. Nachdem die Klägerin zunächst ei-

nen auf Belieferung gerichteten Leistungsantrag gestellt hatte, hat sie zuletzt be-

antragt

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin entspre- chend ihren Bestellungen mit den Produkten der Marken Lancaster, Jil Sander, Davidoff und JOOP! zu den Konditionen der mit den anderen Kunden der Beklagten abgeschlossenen Depotverträge zu beliefern.

Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben (OLG München GRUR-RR

2002, 207). Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren

Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Während des Revisionsverfahrens ist das

Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin eröffnet worden. Die Insol-

venzverwalterin hat die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt; daraufhin hat die

Beklagte den Rechtsstreit aufgenommen. Die Klägerin war in der mündlichen Ver-

handlung vor dem Senat nicht vertreten.

Entscheidungsgründe:

I. Über die Revision ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§ 555

Abs. 1, § 331 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre

nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 559 ZPO zugrundezulegenden

Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn die Klägerin nicht säumig

gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

II. Das Berufungsgericht hat einen Belieferungsanspruch der Klägerin ge-

genüber der Beklagten bejaht. Es hat in der Weigerung der Beklagten, die Kläge-

rin mit Parfums der Marken Lancaster, Jil Sander, Davidoff und JOOP! zum Ver-

trieb über das Internet zu beliefern, eine unbillige Behinderung und eine sachlich

nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber gleichartigen Unternehmen

nach § 20 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 GWB gesehen. Hierzu hat es ausgeführt:

Bei der Klägerin handele es sich um ein kleines Unternehmen i.S. von § 20

Abs. 2 GWB. Die Klägerin sei auch abhängig von der Belieferung durch die Be-

klagte. Es sei nicht ersichtlich, daß die Verbraucher von einem Unternehmen, das

Luxus-Kosmetika im Internet anbiete, eine geringere Sortimentsbreite erwarteten

als vom stationären Fachhandel. Die Klägerin habe auch keine Möglichkeiten, auf

andere Hersteller auszuweichen, da auch diese eine Belieferung ablehnten. Es

handele sich um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen – wozu

der stationäre Fachhandel zu zählen sei – zugänglich sei.

Eine Abwägung der Interessen der Parteien ergebe, daß die in der Nichtbe-

lieferung der Klägerin liegende Ungleichbehandlung sachlich nicht zu rechtfertigen

und die darin ebenfalls liegende Behinderung unbillig sei. Zwar sei es der Beklag-

ten nicht verwehrt, im Rahmen ihres selektiven Vertriebssystems strenge Selekti-

onskriterien aufzustellen. Es könne auch unterstellt werden, daß die Maßstäbe,

die sie für den stationären Fachhandel aufstelle, angemessen seien. Es sei auch

nicht darüber zu entscheiden, ob es gerechtfertigt sei, den Internetvertrieb als eine

den qualitativen Anforderungen nicht genügende Vertriebsform generell von einer

Belieferung auszuschließen. Denn die Beklagte habe ihren Depositären die Mög-

lichkeit eröffnet, die in Rede stehenden Produkte auch über das Internet zu be-

werben, anzubieten und zu vertreiben. Das von der Beklagten aufgestellte Erfor-

dernis, daß neben dem Internetvertrieb auch noch ein stationäres Geschäftslokal

unterhalten werden müsse, sei nicht sachgerecht und nicht angemessen. Es sei

nicht ersichtlich, wie ein stationäres Ladengeschäft zur Aufrechterhaltung des „Lu-

xus-Image“ beitragen solle.

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der

Klage.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Be-

rufungsgericht die Beklagte als Normadressatin des kartellrechtlichen Diskriminie-

rungs- und Behinderungsverbots (§ 20 Abs. 1 und 2 GWB) angesehen hat. Zwar

handelt es sich bei der Beklagten erkennbar nicht um ein marktbeherrschendes

Unternehmen. Die Beklagte verfügt jedoch gegenüber einem kleinen Unterneh-

men wie der Klägerin über eine relative Marktmacht i.S. von § 20 Abs. 2 GWB.

Es ist unstreitig, daß jedenfalls der stationäre Einzelhandel auf die Produkte

der Beklagten nicht verzichten kann, zumal ein breites Sortiment durchweg Vor-

aussetzung für die Belieferung mit Exklusivmarken ist. Die Geschäfte des stationä-

ren Fachhandels zeichnen sich durchweg durch eine besondere Sortimentstiefe

aus. Auch die Beklagte verlangt von ihren Depositären, daß sie auch zahlreiche

andere bekannte Parfums führen. Damit ist freilich entgegen der Ansicht des Be-

rufungsgerichts noch nicht gesagt, daß für den Internethandel entsprechende Ver-

hältnisse gelten. In manchen Branchen mag das Publikum von einem Internethan-

del eine ebenso große oder sogar eine noch größere Sortimentstiefe erwarten. Es

ist aber ebenso denkbar, daß – wie die Revision geltend macht – im Internet Spe-

zialanbieter tätig sind, von denen das Publikum nicht die gleiche Sortimentsbreite

und -tiefe erwartet wie vom stationären Fachhandel. Feststellungen hat das Beru-

fungsgericht hierzu nicht getroffen.

Die Normadressateneigenschaft der Beklagten hängt indessen nicht davon

ab, daß die Klägerin gerade auf die Produkte der Beklagten angewiesen ist. Eine

sortimentsbedingte Abhängigkeit der Klägerin besteht auch dann, wenn die Be-

klagte zu einer Spitzengruppe gehört und die Klägerin von keinem Hersteller aus

dieser Gruppe beliefert wird, obwohl sie zumindest die Produkte eines Herstellers

benötigt (vgl. zur sog. Spitzengruppenabhängigkeit BGH, Urt. v. 12.5.1998

– KZR 23/96, WuW/E DE-R 206 – Depotkosmetik; Urt. v. 9.5.2000 – KZR 28/98,

WuW/E DE-R 481, 482 ff. – Designer-Polstermöbel, m.w.N.). Jedenfalls von einer

solchen Konstellation ist im Streitfall auszugehen. Auch wenn die Verbraucher

vom Internethandel mit Markenparfums nicht dieselbe Sortimentstiefe erwarten

sollten wie von dem – üblicherweise besonders gut sortierten – stationären Fach-

handel, benötigt die Klägerin doch zumindest die Produkte eines Herstellers. Da

sie von keinem Hersteller aus dieser Gruppe beliefert wird, besteht gegenüber je-

dem dieser Hersteller – so auch gegenüber der Beklagten – eine sortimentsbe-

dingte Abhängigkeit i.S. von § 20 Abs. 2 GWB.

2. Auch die Gleichartigkeit des in Rede stehenden Geschäftsverkehrs zieht

die Revision zu Unrecht in Zweifel. In der Vergangenheit hat der Senat dieses „nur

der groben Sichtung“ dienende Merkmal großzügig bejaht, wenn die zu verglei-

chenden Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher

Funktion im Verhältnis zur Marktgegenseite dieselben Anforderungen erfüllen

(BGHZ 101, 72, 79 – Krankentransporte; BGH, Urt. v. 23.10.1979 – KZR 19/78,

WuW/E 1635, 1637 – Plaza SB-Warenhaus; Urt. v. 13.11.1990 – KZR 25/89,

WuW/E 2683, 2686 – Zuckerrübenanlieferungsrecht; Urt. v. 17.3.1998 –

KZR 30/96, WuW/E DE-R 134 f. – Bahnhofsbuchhandel). Diese Voraussetzungen

liegen im Streitfall vor (vgl. für das Verhältnis von Versandhandel und stationärem

Handel BGH, Urt. v. 24.9.1979 – KZR 20/78, WuW/E 1629, 1631 – Modellbauarti-

kel II).

3.

Ist die Gleichartigkeit zwischen Internet- und stationärem Handel zu be-

jahen, fehlt es – entgegen der Ansicht der Revision – auch nicht an dem Merkmal,

daß der fragliche Geschäftsverkehr „allgemein zugänglich“ sein muß.

4. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, die Beklagte könne sich für den Ausschluß von Händlern, die nicht

zumindest die Hälfte des Umsatzes mit den fraglichen Produkten im stationären

Handel erzielten, auf keine schützenswerten Interessen berufen. Entgegen der

Ansicht des Berufungsgerichts kann es der Beklagten nicht verwehrt werden,

Händler, die – wie die Klägerin – ausschließlich über das Internet vertreiben, von

der Belieferung auszuschließen.

a) Der Internethandel entspricht in vielen Punkten strukturell dem her-

kömmlichen Versandhandel. Hinsichtlich dieser Vertriebsform ist aber anerkannt,

daß die Betreiber eines selektiven Vertriebssystems für hochwertige Markenpar-

fums ein berechtigtes Interesse haben, diese Vertriebsform auszuschließen.

Die Beklagte legt Wert darauf, daß ihre Produkte dem Verbraucher in einem

anspruchsvollen, die Aura des Exklusiven vermittelnden Umfeld präsentiert wer-

den. Hierauf zielen zahlreiche Anforderungen ab, die sie ihren Depositären stellt.

Darüber hinaus geht es ihr darum, den Kunden die Gelegenheit zu bieten, das je-

weilige Parfum oder sonstige Duftwasser auszuprobieren und sich von kundigem

Fachpersonal eingehend beraten zu lassen. Diese qualitätsbezogenen Anforde-

rungen kann der Internethandel ebenso wie der klassische Versandhandel nicht

erfüllen. In der Vergangenheit hat daher der Senat ebenso wie die Europäische

Kommission den Ausschluß des Versandhandels in den Vertriebssystemen der

Parfumhersteller durchweg als berechtigt anerkannt (vgl. BGH WuW/E DE-R 206,

210 – Depotkosmetik; EG-Kommission, GRUR Int. 1992, 915, 918 – Yves Saint

Laurent Parfums).

b) Die Beklagte ist auch nicht deswegen zur Belieferung der Klägerin als ei-

ner ausschließlichen Internethändlerin verpflichtet, weil sie ihren Depositären in

einem gewissen Rahmen den Internethandel gestattet. Denn für die darin liegende

Ungleichbehandlung der Klägerin auf der einen und der Depositäre auf der ande-

ren Seite bestehen sachliche Gründe, die gleichzeitig die in der Nichtbelieferung

liegende Behinderung nicht als unbillig erscheinen lassen. Die Beklagte hat sich

durch die Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalverträge Nr. 2790/99 vom

22. Dezember 1999 (sog. Schirm-VO) veranlaßt gesehen, ihren Depositären, die

sämtlich auch stationäre Fachgeschäfte betreiben, in gewissem Umfang auch den

Vertrieb über das Internet zu gestatten. Die Verordnung Nr. 2790/99 gebietet es

dagegen nicht, auch den reinen Internethandel zu beliefern.

Art. 4 lit. b der Verordnung Nr. 2790/99 nimmt u.a. Vereinbarungen von der

(Gruppen-)Freistellung aus, die den Kundenkreis beschränken, an den der Händ-

ler Vertragswaren verkaufen darf. Die Leitlinien für vertikale Beschränkungen, die

die Kommission hierzu herausgegeben hat (ABl. EG 2000/C 291/01), machen

deutlich, daß die Kommission darunter gerade auch den Internethandel versteht

(vgl. Tz. 51 der Leitlinien; ferner Pautke/Schultze, BB 2001, 317, 318); denn der

Internethandel wird im allgemeinen als ein passiver Verkauf im Sinne der in den

Leitlinien vorgenommenen Definition (Leitlinien aaO Tz. 50 a.E.) verstanden. Das

Begriffspaar „aktiv/passiv“ wird dabei in der Weise verwendet, daß als „aktiver“

Verkauf die aktive Ansprache individueller Kunden, als „passiver“ Verkauf die Er-

füllung unaufgeforderter Bestellungen individueller Kunden verstanden wird. Der

Internethandel, der sich daraus ergibt, daß Kunden die Website eines Händlers

aufsuchen und über sie Ware bestellen, wird dabei ausdrücklich als passiver Ver-

kauf verstanden (Leitlinien aaO Tz. 51). In welchem Umfang danach der Internet-

handel zugelassen werden muß, mag im einzelnen noch offen sein. Fest steht in-

dessen, daß es die Verordnung einerseits nicht gebietet, auf das Erfordernis eines

stationären Ladenlokals als regelmäßigen Absatzweg zu verzichten, daß sie ande-

rerseits den vollständigen Ausschluß des Internethandels nicht zuläßt, vielmehr in

einem generellen Ausschluß des Internetvertriebs eine sog. Schwarze Klausel

sieht (Art. 4 lit. c Verordnung Nr. 2790/99; vgl. auch Leitlinie aaO Tz. 53; ferner M.

Bauer, WRP 2003, 243, 247).

Unter diesen Umständen kann der Beklagten nicht entgegengehalten wer-

den, sie habe selbst den Handel über das Internet eröffnet und müsse nunmehr

auch diejenigen Händler beliefern, die ihre Ware ausschließlich über das Internet

vertreiben. Vielmehr hat die Beklagte lediglich ihren Depositären in dem Umfang

den Internethandel gestattet, der nach ihrer Auffassung durch die Verordnung

Nr. 2790/99 geboten war. Ein solches Verhalten ist nach § 20 Abs. 1 GWB ge-

rechtfertigt, ohne daß es eines Rückgriffs auf den Grundsatz des Vorrangs des

Gemeinschaftsrechts bedarf (dazu M. Bauer, WRP 2003, 243, 248).

IV. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten auf-

zuheben. Die Klage ist abzuweisen. Der Klägerin sind die Kosten des abgetrenn-

ten Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens aufzuerlegen. Insoweit be-

ruht die Entscheidung auf § 91 Abs. 1 ZPO und – soweit die Klägerin im Beru-

fungsrechtszug ihre angekündigten Anträge nicht verlesen hat – auf § 269 Abs. 3

Satz 2 ZPO.

Hirsch

Goette

Bornkamm

Raum

Meier-Beck