BGH Urteil vom 10.02.2004 – KZR 13/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 13/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Februar 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. April 2002 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

In dem klagenden Verein sind etwa vier Fünftel aller in Deutschland täti-

gen Buchmacher zusammengeschlossen. Zu den Aufgaben des Vereins gehört

die Wahrung der Berufsbelange des Gewerbes und die Vertretung seiner Mit-

glieder.

Gesellschafter der beklagten GmbH sind alle deutschen Trabrennverei-

ne, die eigene Trabrennbahnen im Inland unterhalten. Aufgrund einer mit ihren

Gesellschaftern getroffenen Vereinbarung besitzt die Beklagte das ausschließli-

che Recht, die in der Bundesrepublik Deutschland ausgerichteten Trabrennen

aufzuzeichnen und die Bild- und Tonaufnahmen kommerziell zu verwerten. Sie

bietet interessierten Buchmachern und Betreibern von Wettannahmestellen ne-

ben den Informationen zur Totalisatorwette die Live-Übertragung der Pferde-

rennen in die Wettlokale an. Die Wettkunden sollen dadurch an Ort und Stelle

den Verlauf der Rennen miterleben und sofort nach Abschluß der Veranstaltung

Gewißheit über den Erfolg oder den Mißerfolg ihrer Wette erhalten. Grundlage

der Bildübertragung waren Lizenzverträge, die die Beklagte mit 88 der insge-

samt 113 im Inland tätigen Buchmachern sowie mit den Unternehmen "S."

und

"A." abgeschlossen hatte. Während die Buchmacher

teilwei-

se nur Eigenwetten abschließen, teilweise daneben auch Totalisatorwetten an

die Rennvereine

vermitteln,

betreiben

"S."

und

"A."

in Gast-

stätten und Spielhallen über ein Franchisesystem insgesamt rund 120 Wettan-

nahmestellen, welche ausschließlich Totalisatorwetten auf Provisionsbasis an

die Rennvereine vermitteln. Mit den Liveaufnahmen werden auch die Gesell-

schafter der Beklagten, die Trabrennvereine, beliefert. Die Beklagte hat die mo-

natliche Lizenzgebühr für die Liveübertragung der Rennen u.a. folgendermaßen

gestaffelt:

Buchmacher (bis 1999)

Buchmacher (ab 2001), alte Bundesländer ohne Vertragslaufzeit

Buchmacher (ab 2001), alte Bundesländer mit fester Vertragslaufzeit

Buchmacher (ab 2001), neue Bundesländer

"S." (bis September 2001) und "A."

2.500 DM

1.995 DM

1.538 DM

1.000 DM

200 DM

Der Kläger hält diese Preisgestaltung der Beklagten für kartellrechtswid-

rig und hat von ihr verlangt, von den ihm angeschlossenen Buchmachern keine

höhere Lizenzgebühr zu fordern als das Doppelte derjenigen Gebühr, die sie

den Wettannahmestellen

der Unternehmen

"S."

und

"A."

be-

rechnet.

Das Landgericht hat dem Klagebegehren teilweise, nämlich insofern ent-

sprochen, als es die Beklagte der Sache nach verpflichtet hat, die dem Kläger

angeschlossenen Buchmacher mit den Bild- und Tonaufnahmen in Deutschland

durchgeführter Trabrennen gegen Zahlung einer Lizenzgebühr zu beliefern, die

das Dreifache der Gebühr nicht übersteigt, die die genannten Wettannahme-

stellen entrichten müssen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat

das Berufungsgericht zurückgewiesen und auf das Rechtsmittel des Klägers

der Klage

in vollem Umfang stattgegeben. Hiergegen richtet sich die

- zugelassene - Revision der Beklagten, die weiterhin die vollständige Abwei-

sung der Klage erstrebt.

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auf-

fassung, die Beklagte habe die Mitglieder des Klägers im Sinne von § 20

Abs. 1, 2. Fall GWB diskriminiert, indem sie mehr als das Doppelte der Gebüh-

ren gefordert habe, die sie solchen Wettbewerbern des Klägers abverlangt,

welche ausschließlich Wetten vermitteln, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung

nicht stand. Denn es ist nicht in der gebotenen Weise festgestellt worden, daß

der den Wettannahmestellen in Rechnung gestellte Preis für die Liveübertra-

gung der Rennen der für den erforderlichen Vergleich maßgebliche Basispreis

ist.

I. 1. Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien und den von dem Beru-

fungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Beklagte allerdings Normadres-

satin des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1, 2. Fall GWB [s. unten 2. und

3.]), weil sie mangels Vorhandenseins eines Wettbewerbers eine marktbeherr-

schende Stellung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB einnimmt.

Der sachlich und räumlich relevante Markt für die Liveübertragung von

Pferderennen an Buchmacher und Wettannahmestellen ist von dem Beru-

fungsgericht, dem als Tatsachengericht prinzipiell die Marktabgrenzung obliegt

(Sen.Beschl. v. 14.3.1990 - KVR 4/88, WuW/E 2627, 2636 - Sportübertragun-

gen), zutreffend umschrieben worden. Revisionsrechtliche Fehler sind ihm da-

bei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht unterlaufen. Maßgeblicher

Markt aus der Sicht der Marktgegenseite ist ausschließlich derjenige des Ange-

bots an Liveübertragungen von Pferderennen auf deutschen Trabrennbahnen.

Fernsehbilder von

im Ausland abgehaltenen Rennen können dagegen

- abgesehen davon, daß sie nur zeitweise und in beschränktem Umfang zur

Verfügung stehen - deswegen nicht einbezogen werden, weil diese Aufnahmen

für die von der Beklagten mit den Bildern belieferten Buchmacher und Wettan-

nahmestellen ein anderes Produkt darstellen, mit dem sie das von ihnen un-

streitig verfolgte unternehmerische Ziel nicht erreichen können.

Solche in die Wettlokale übertragenen Aufnahmen französischer Trab-

rennen können allenfalls den Wunsch, Wetten auf dort abgehaltene Pferderen-

nen abzuschließen, wecken oder das allgemeine Unterhaltungsinteresse von

am Pferderennsport Interessierten befriedigen; sie sind aber ungeeignet, den

eigentlichen von den Betreibern der Wettlokale mit dem Bezug der Liveübertra-

gungen verfolgten Zweck zu erreichen, nämlich die Bereitschaft ihrer im Wettlo-

kal anwesenden Kunden, Pferdewetten auf deutsche Trabrennen abzuschlie-

ßen, nachhaltig zu fördern. Nach den verfahrensrechtlich einwandfreien Fest-

stellungen des Berufungsgerichts sind die Liveübertragungen der Pferderennen

ein wichtiger Bestandteil des Wettgeschäfts, ohne den die Bereitschaft der

Kunden weniger ausgeprägt ist, Pferdewetten abzuschließen. Der Kunde will

nicht darauf beschränkt sein, sich nur den Ausgang des Trabrennens mitteilen

zu lassen, sondern er erwartet, gerade das Rennen, welches Gegenstand sei-

ner Wette ist, unmittelbar am Bildschirm verfolgen zu können und sogleich Auf-

schluß darüber zu erhalten, ob er mit seinem Wetteinsatz Erfolg oder Mißerfolg

hatte. Ihm geht es darum, durch die Liveübertragung ein ähnliches Erlebnis

vermittelt zu erhalten, als erlebe er den Wettbewerb auf der deutschen Renn-

bahn selbst. Wie dort auf der Tribüne kann er sich im Wettlokal durch Augen-

schein am Bildschirm über die Stärken und Schwächen der beteiligten Pferde

und Fahrer informieren, den Verlauf des Rennens vom Start bis zum Zieleinlauf

verfolgen und die Spannung unmittelbar miterleben, die sich einstellt, wenn das

Pferd, auf das er gesetzt hat, z.B. vorn liegt und um seine Position kämpft oder

zurückliegt und aufzuholen versucht. Diese Möglichkeit, live - wie auf der Renn-

bahn - das Pferderennen miterleben zu können wirkt sich aus der Sicht der Ab-

nehmer der Fernsehbilder förderlich auf die Bereitschaft der im Wettlokal anwe-

senden Kunden aus, sich an dem ihnen angebotenen deutschen Wettgeschäft

zu beteiligen.

Angesichts dieser tatsächlichen, von dem Berufungsgericht mit Recht in

eigener Verantwortung getroffenen Feststellungen beruft sich die Beklagte für

ihre Auffassung, der relevante Markt umfasse auch die benachbarten europäi-

schen Länder, zu Unrecht auf die Entscheidung des Gerichts erster Instanz der

Europäischen Gemeinschaften vom 12. Juni 1997 in der Rechtssache Tiercé

Ladbroke SA ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften (T-504/93,

Slg. 1997 II, 927 ff.). Denn in diesem Fall war über einen anderen Sachverhalt

und über tatsächliche Verhältnisse zu befinden, die durch die inzwischen ein-

getretene Entwicklung überholt sind, weil hier - anders als in dem von der belgi-

schen Gesellschaft geführten Rechtsstreit - ein unmittelbarer Zusammenhang

zwischen der Liveübertragung der Rennen und dem Wettgeschäft besteht, zu

dessen Abschluß der Wettkunde sich im Hinblick auf die folgende Direktein-

spielung jener Fernsehbilder eher entschließt. Daß Wettkunden auch ohne eine

solche Liveübertragung der in Deutschland stattfindenden Rennen Pferdewet-

ten abschließen, ist - anders als die Beklagte meint - kein durchschlagender

Gesichtspunkt gegen die Annahme, daß keine Austauschbarkeit der Übertra-

gungen von deutschen Rennen durch Livebilder ausländischer Trabrennen be-

steht. Es geht nicht um die Frage, ob die Betreiber von Wettannahmestellen in

Deutschland ohne solche Liveübertragungen ihr Unternehmen nicht führen

können. Entscheidend ist vielmehr, daß die Beklagte auf dem von ihr geschaf-

fenen Nebenmarkt (vgl. Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaf-

ten aaO Tz. 104) mit Rücksicht auf das ihr von den deutschen Trabrennverei-

nen eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht der einzige Anbieter von Liveübertra-

gungen von in Deutschland durchgeführten Trabrennen ist und die Betreiber

von Wettannahmestellen jedenfalls Nachteile erleiden, wenn sie entgegen den

unstreitig bestehenden Erwartungen der Wettkunden das Erlebnis einer Live-

übertragung des Rennens, auf das sich die Wette bezieht, nicht vermitteln kön-

nen, sondern auf in Frankreich - und dort nach Vortrag der Beklagten nur sai-

sonal - durchgeführte Wettbewerbe verweisen müssen.

2. Die Beklagte behandelt als marktbeherrschendes Unternehmen die

Mitglieder des Klägers ungleich im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB.

a) Unstreitig fordert die Beklagte von den verschiedenen Abnehmern ih-

rer Direktübertragungen unterschiedlich hohe Entgelte.

b) Der Auffassung der Beklagten, gleichwohl sei der Tatbestand der ge-

nannten Verbotsnorm schon deswegen nicht erfüllt, weil es sich bei den Buch-

machern auf der einen Seite und den ausschließlich als Vermittler von Totali-

satorwetten tätigen Wettannahmestellen nicht um gleichartige Unternehmen

handele, ist das Berufungsgericht mit zutreffender, der ständigen Rechtspre-

chung des Senats (Sen.Urt. v. 17.3.1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134 f.

- Bahnhofsbuchhandel, m.w.N.) folgender Begründung nicht gefolgt. Buchma-

cher wie Wettannahmestellen sind auf demselben Markt, der Annahme von

Pferdewetten deutscher Trabrennen, und dem zugehörigen Nebenmarkt, der

Nachfrage von Fernsehbildern der entsprechenden Wettbewerbe, tätig. Unter-

nehmerische Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion im Verhältnis zur Beklagten

als einziger Anbieterin dieser das Wettgeschäft fördernden Liveübertragungen

entsprechen sich. Das reicht für die Annahme der Gleichartigkeit der zu verglei-

chenden Unternehmen aus; ob der unterschiedliche Nutzungsgrad jener Bilder

eine preisliche Differenzierung zuläßt und wie weit die Beklagte bei dieser Diffe-

renzierung gehen darf, ist allein eine Frage der sachlichen Rechtfertigung der

vorhandenen Ungleichbehandlung.

c) Die Beklagte ist, wie das Berufungsgericht mit Recht entschieden hat,

als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Nebenmarkt der Liveübertra-

gung von Trabrennen nicht verpflichtet, allen ihren das Wettgeschäft betreiben-

den Abnehmern dasselbe Entgelt für die Belieferung mit den Fernsehliveauf-

nahmen in Rechnung zu stellen. Ohne § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB zu verletzen,

darf sie unterschiedlich hohe Vergütungen festsetzen, die sich aufgrund einer

sachgerechten Interessenabwägung an dem Nutzen orientieren, den der Ab-

nehmer aus der Bildübertragung für sein Hauptgeschäft, den Abschluß

oder/und die Vermittlung von Pferdewetten, zieht.

3. Wie die Beklagte im Ergebnis mit Recht geltend macht, begegnet die

Auffassung des Berufungsgerichts, die von der Beklagten vorgenommene

Preisdifferenzierung sei sachlich nicht gerechtfertigt, durchgreifenden Beden-

ken. Die dem zugrundeliegende Annahme, das Entgelt, welches die aus-

schließlich mit der Vermittlung von Totalisatorwetten befaßten Wettannahme-

stellen zu entrichten haben, besitze den Charakter eines "Eckpreises", beruht

auf einer unvollständigen Bewertung des Sachvortrags der Beklagten.

a) Allerdings kann die Beklagte nicht mit dem Einwand durchdringen, das

höhere den Buchmachern in Rechnung gestellte Entgelt sei schon wegen deren

im Vergleich zu den Wettannahmestellen größerer Umsatzstärke sachlich ge-

rechtfertigt. Denn die Beklagte hat bei ihrer Preisgestaltung weder nach der

Größe des Unternehmens, das sie mit Liveaufnahmen beliefert, noch nach dem

im Wettgeschäft erzielten Umsatz unterschieden, sondern allein daran ange-

knüpft, ob ein Kunde ausschließlich mit der Vermittlung von Totalisatorwetten

befaßt oder darüber hinaus auch im Eigengeschäft tätig ist.

b) Diesen Nutzen der auch Eigengeschäfte betreibenden Buchmacher,

zu denen die Mitglieder des Klägers gehören, hat das Berufungsgericht

- anders als die Revision beanstandet - verfahrensfehlerfrei als ebenso hoch

veranschlagt wie den aus der Verwertung der Filmaufnahmen für das Vermitt-

lungsgeschäft. Nach dem in erster Instanz unstreitigen, der revisionsrechtlichen

Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt entfällt der Umsatz der von dem

Kläger vertretenen Buchmacher etwa zur Hälfte auf die Vermittlung von Totali-

satorwetten und im übrigen auf die Eigenwetten. Dementsprechend ist das Be-

rufungsgericht konsequent verfahren, wenn es von seinem Ausgangspunkt aus

angenommen hat, mehr als eine Verdoppelung des Eckpreises zu Lasten der

Buchmacher sei im Rahmen des § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB sachlich nicht ge-

rechtfertigt. Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, in die von der Be-

klagten für geboten erachtete Beweiserhebung von Amts wegen einzutreten.

Sie hat nämlich im Berufungsrechtszug schon nicht die notwendigen Anknüp-

fungstatsachen vorgetragen, auf denen der Sachverständige seine Untersu-

chung aufbauen und aus denen sich die Unrichtigkeit des Zahlenwerks ergeben

sollte, welches das Landgericht seiner Entscheidung mit Recht als unstreitig

zugrunde gelegt hat. Die von der Beklagten in zweiter Instanz vorgelegten

Zahlen sind unter diesem Gesichtspunkt vor allem deswegen nicht aussage-

kräftig, weil die Beklagte nicht zwischen Galopp- und Trabrennen unterscheidet,

obwohl zumindest mittelbare Gesellschafter beider Anbieterinnen von Direkt-

übertragungen von Pferderennen die die Rennen durchführenden Galopp- bzw.

Trabrennvereine sind, die jedenfalls den Umfang der Vermittlungsgeschäfte für

die von ihnen veranstalteten Totalisatorwetten kennen und auf dieser Grundla-

ge differenziert vortragen können.

c) Vergeblich macht die Revision unter Bezugnahme auf die Entschei-

dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. November

1998 (C-7/97, Slg. 1998, I-7791 = GRUR Int. 1999, 262 ff., Tz. 39 - 41 - Oscar

Bronner) in diesem Zusammenhang ferner geltend, die Beklagte sei aus urhe-

berrechtlichen Gründen überhaupt nicht verpflichtet, Bilderfolgen zur Verfügung

zu stellen. Selbst wenn dies der Fall wäre, obwohl bei den jetzt auf dem Wett-

markt herrschenden Verhältnissen die Direktübertragung in die Wettlokale ein

wesentlicher Bestandteil des Wettgeschäfts ist, kann die Beklagte sich hierauf

nicht berufen, weil sie selbst den genannten Nebenmarkt der Liveübertragung

von Trabrennen eröffnet hat und als marktbeherrschendes Unternehmen nun-

mehr gehalten ist, die ihm durch § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB gesetzten Grenzen

zu befolgen.

d) Aus ähnlichen Gründen keinen Erfolg hat schließlich die Rüge der Re-

vision, das Abstellen des Berufungsgerichts auf das Doppelte der den Wettan-

nahmestellen abverlangten Entgelte sei unpraktikabel, weil eine Heraufsetzung

des Eckpreises für diese Abnehmer zur Folge haben könne, daß die Buchma-

cher noch höhere Gebühren entrichten müßten, als der von ihnen abgelehnte

Mustervertrag vorsehe. Denn in dem hier zu entscheidenden Fall geht es nicht

um die - u.U. an § 20 Abs. 1, 1. Fall GWB zu messende - Festlegung eines ab-

strakt richtigen Entgelts für die von der Beklagten angebotene Leistung, son-

dern ausschließlich darum, ob und in welchem Umfang die Lieferantin der

Liveaufnahmen als marktbeherrschendes Unternehmen ihre verschiedenen

Abnehmer ungleich behandeln darf, wobei Ausgangspunkt ihr tatsächliches und

nicht ein ihr mögliches Verhalten ist.

e) Die zur Verurteilung der Beklagten führende Interessenabwägung hält

aber deswegen der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil das Be-

rufungsgericht einen wesentlichen Umstand der von der Beklagten vorgenom-

menen Preisgestaltung nicht hinreichend in seine Erwägungen einbezogen hat.

Nach dem Vortrag der Beklagten war der den Wettannahmestellen abverlangte

Preis deswegen so niedrig angesetzt, weil die hinter der Beklagten stehenden

Rennvereine auf diese Weise den neuen über ein Franchisesystem arbeitenden

Anbietern den Zutritt zum Wettmarkt eröffnen und damit das ihnen selbst zu-

gute kommende Totalisatorgeschäft auf eine breitere Basis stellen und fördern

wollten. Hat danach die Beklagte, was zu ihren Gunsten revisionsrechtlich als

zutreffend zu unterstellen ist, mit der von dem Kläger angegriffenen Preisge-

staltung im wesentlichen den Wettbewerb ihrer Gesellschafter, der Rennverei-

ne, gefördert, unterscheidet sich die rechtliche Beurteilung nicht grundlegend

von derjenigen, die das Berufungsgericht zutreffend (vgl. Sen.Urt. v. 12.11.1991

- KZR 2/90, WuW/E 2755, 2759 - Aktionsbeträge) in den die Galopprennen be-

treffenden Parallelverfahren für die Galopprennvereine gefunden hat. Aus der

Sicht der Beklagten stehen auch die ausschließlich Totalisatorwetten vermit-

telnden Wettannahmestellen den Rennvereinen deutlich näher als die Buchma-

cher, so daß der den Betreibern der Annahmestellen eingeräumte Preisvorteil

- wie bei den Galopprennvereinen - nicht zwingend Ausdruck einer die Mitglie-

der des Klägers diskriminierenden Preisgestaltung ist, sondern sich als Förde-

rung der eigenen geschäftlichen Betätigung darstellen kann. Sollte, was der

Kläger in den Erörterungen vor dem Senat nicht in Abrede gestellt hat, allein

der den Buchmachern in Rechnung gestellte Preis kostendeckend sein, um den

Betrieb des Liveübertragungssystems aufrechtzuerhalten, wäre der Annahme

des Berufungsgerichts, der den Marktzutritt der Wettannahmestellen erleich-

ternde geringere Preis sei der für die Entscheidung maßgebliche "Eckpreis", der

Boden entzogen.

II. Damit das Berufungsgericht die danach erforderlichen ergänzenden

Feststellungen - gegebenenfalls nach Ergänzung und Vertiefung des gesamten

Sachvortrages der Parteien - treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zu-

rückzuverweisen.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Meier-Beck