BGH Urteil vom 10.02.2004 – KZR 14/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 14/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 10. Februar 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Galopprennübertragung

GWB § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1, 2. Fall

a) Dient die Liveübertragung von in Deutschland durchgeführten Galopprennen

deutscher Rennvereine an Buchmacher und Wettannahmestellen dazu,

Kunden zur Abgabe von Wetten auf diese Veranstaltungen zu bewegen, sind

diese Bild- und Tonübertragungen nicht durch die Übermittlung von Aufnah-

men entsprechender in England oder Frankreich stattfindender Rennen sub-

stituierbar.

b) Der einzige Anbieter von Liveübertragungen deutscher Rennen ist in diesem

Fall ein marktbeherrschendes Unternehmen mit den sich aus § 20 GWB er-

gebenden Bindungen.

BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 14/02 - OLG Düsseldorf

LG Köln

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. April 2002 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger zu 3 bis 25 sind Buchmacher und Mitglieder des Klägers zu 1,

eines eingetragenen Vereins, zu dessen Aufgaben u.a. die Vertretung seiner

Mitglieder bei rechtlichen Auseinandersetzungen gehört, die in unmittelbarem

Zusammenhang mit ihrer Berufsausübung stehen und für die Vereinsmitglieder

von allgemeiner Bedeutung sind.

Aufgrund einer mit den Galopprennvereinen getroffenen Vereinbarung

besitzt die Beklagte - an ihr sind mittelbar u.a. die deutschen Galopprennverei-

ne beteiligt - das ausschließliche Recht, die Bild- und Tonübertragungen von

den in der Bundesrepublik Deutschland ausgerichteten Galopprennen kommer-

ziell zu verwerten. Sie bietet interessierten Buchmachern und Betreibern von

Wettannahmestellen die Liveübertragung der Pferderennen in die Wettlokale

an. Die Wettkunden sollen dadurch an Ort und Stelle den Verlauf der Rennen

miterleben und sofort nach Abschluß der Veranstaltung Gewißheit über den

Erfolg oder den Mißerfolg ihrer Wette erhalten. Grundlage der Liveübertragun-

gen waren Lizenzverträge, die die Beklagte mit sämtlichen 113 im Inland tätigen

Buchmachern, mit zwölf Galopprennvereinen sowie mit den Unternehmen

"S."

und

"A."

abgeschlossen

hatte. Während

die Buchmacher

teilweise nur Eigenwetten abschließen, teilweise daneben auch Totalisatorwet-

ten an die Rennvereine vermitteln, betreiben

"S." und

"A."

in

Gaststätten und Spielhallen über ein Franchisesystem Wettannahmestellen,

welche ausschließlich Totalisatorwetten auf Provisionsbasis an die Rennvereine

vermitteln. Die Beklagte hat die monatliche Lizenzgebühr für die Liveübertra-

gung der Rennen folgendermaßen gestaffelt:

Buchmacher, die ausschließlich Eigenwetten abschließen

Buchmacher, die außerdem Totalisatorwetten vermitteln

- bei Vertragslaufzeit bis Ende 2002

Galopprennvereine und S. (bis September 2001)

A. bis April 2001

danach

4.000 DM

2.900 DM

2.100 DM

200 DM

200 DM

1.500 DM

Die Klägerin zu 2, deren Gesellschafter die Kläger zu 3 bis 25 sind, hat

die Aufgabe, den Zahlungsverkehr zwischen ihren Gesellschaftern und der Be-

klagten abzuwickeln. Sie entrichtet im eigenen Namen die fälligen Lizenzgebüh-

ren an die Beklagte, rechnet mit den Klägern zu 3 bis 25 ab und erhält für diese

Tätigkeit eine Inkassogebühr.

Bis Oktober 2001 haben die Kläger zu 3 bis 25 von der Beklagten die

Fernsehbilder der inländischen Galopprennen gegen Zahlung einer monatlichen

Gebühr von 2.900 DM bezogen. Grundlage dafür war ein im März 1999 ausge-

laufener Lizenzvertrag, der nicht verlängert wurde. Die Kläger haben nämlich

die Ansicht vertreten, der von der Beklagten für den Anschlußvertrag geforderte

Preis von monatlich 2.825 DM sei weit überhöht, die Beklagte sei vielmehr ver-

pflichtet, ihnen die Fernsehbilder zu denselben Gebühren zur Verfügung zu

stellen, wie sie die Beklagte von den Galopprennvereinen und "S." und

"A."

fordere. Da die Beklagte darauf nicht einging, sondern an-

kündigte, die Liveübertragung einzustellen, haben die Kläger auch nach Aus-

laufen des Vertrages die ursprünglich vereinbarte Gebühr unter dem Vorbehalt

der Rückforderung weiter entrichtet.

Mit der Klage haben der Kläger zu 1 und die Kläger zu 3 bis 25 sinn-

gemäß verlangt, bei der Übertragung der Fernsehbilder von inländischen

Galopprennen den Rennvereinen und den Unternehmen

"S." und

"A." gleichgestellt zu werden. Die Klägerin zu 2 hat Rückzahlung

von 669.730,83 DM nebst Zinsen gefordert; dies ist der Betrag an Lizenzgebüh-

ren für die Monate März bis Juli 2000, der die von den Klägern für angemessen

erachtete Summe an Gebühren übersteigt.

Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte müsse die Fernsehbil-

der an die Kläger zu Gebühren liefern, welche das Dreifache der Lizenzgebüh-

ren nicht übersteige, das diejenigen Vertragspartner der Beklagten zu entrich-

ten haben, welche ausschließlich Wetten für die deutschen Galopprennvereine

annehmen oder vermitteln; dementsprechend hat es den Klageanträgen teil-

weise entsprochen. Die Kläger haben im Berufungsrechtszug ihr Begehren ein-

geschränkt und nur noch Belieferung mit den Fernsehbildern von den Rennen

zu nicht mehr als dem Doppelten der von den Galopprennvereinen und den

Unternehmen

"S."

und

"A."

gezahlten

Lizenzgebühren

ver-

langt. Diesem eingeschränkten Antrag hat das Berufungsgericht, auch hinsicht-

lich des Zahlungsbegehrens, im wesentlichen entsprochen und die Berufung

der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die

Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auf-

fassung, die Beklagte habe die Kläger im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB

diskriminiert, indem sie mehr als das Doppelte der Gebühren gefordert habe,

die sie solchen Wettbewerbern der Kläger zu 3 bis 25 abverlangt, welche aus-

schließlich Wetten vermitteln, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Denn es ist nicht in der gebotenen Weise festgestellt worden, daß der den

Wettannahmestellen in Rechnung gestellte Preis für die Liveübertragung der

Rennen der für den erforderlichen Vergleich maßgebliche Basispreis ist.

I. Unterlassungsanspruch

1. Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien und den von dem Beru-

fungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Beklagte allerdings Normadres-

satin des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1, 2. Fall GWB [s. unten 2. und

3.]), weil sie mangels Vorhandenseins eines Wettbewerbers eine marktbeherr-

schende Stellung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB einnimmt.

Der sachlich und räumlich relevante Markt für die Liveübertragung von

Pferderennen an Buchmacher und Wettannahmestellen ist von dem Beru-

fungsgericht, dem als Tatsachengericht prinzipiell die Marktabgrenzung obliegt

(Sen. Beschl. v. 14.3.1990 - KVR 4/88, WuW/E 2627, 2636 - Sportübertragun-

gen), zutreffend umschrieben worden. Revisionsrechtliche Fehler sind ihm da-

bei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht unterlaufen. Maßgeblicher

Markt aus der Sicht der Marktgegenseite ist ausschließlich derjenige des Ange-

bots an Liveübertragungen von Pferderennen auf deutschen Galopprennbah-

nen. Fernsehbilder von im Ausland abgehaltenen Rennen können dagegen

deswegen nicht einbezogen werden, weil diese Aufnahmen für die von der Be-

klagten mit den Bildern belieferten Buchmacher und Wettannahmestellen ein

anderes Produkt darstellen, mit dem sie das von ihnen unstreitig verfolgte un-

ternehmerische Ziel nicht erreichen können.

Solche in die Wettlokale übertragenen Aufnahmen englischer oder fran-

zösischer Pferderennen können allenfalls den Wunsch, Wetten auf dort abge-

haltene Pferderennen abzuschließen, wecken oder das allgemeine Unterhal-

tungsinteresse von am Pferderennsport Interessierten befriedigen; sie sind aber

ungeeignet, den eigentlichen von den Betreibern der Wettlokale mit dem Bezug

der Liveübertragungen verfolgten Zweck zu erreichen, nämlich die Bereitschaft

ihrer im Wettlokal anwesenden Kunden, Pferdewetten auf deutsche Rennen

abzuschließen, nachhaltig zu fördern. Nach den verfahrensrechtlich einwand-

freien Feststellungen des Berufungsgerichts, das in seine Würdigung mit Recht

den unstreitigen Vortrag der Parteien über die jetzt bestehende Situation auf

dem deutschen Wettmarkt sowie den von der Beklagten verwendeten Muster-

vertrag und die von ihr im Prozeß vorgelegten weiteren Urkunden einbezogen

hat, sind die Liveübertragungen der Pferderennen ein wichtiger Bestandteil des

Wettgeschäfts, ohne den die Bereitschaft der Kunden weniger ausgeprägt ist,

Pferdewetten abzuschließen. Der Kunde will nicht darauf beschränkt sein, sich

nur den Ausgang des Galopprennens mitteilen zu lassen, sondern er erwartet,

gerade das Rennen, welches Gegenstand seiner Wette ist, unmittelbar am

Bildschirm verfolgen zu können und sogleich Aufschluß darüber zu erhalten, ob

er mit seinem Wetteinsatz Erfolg oder Mißerfolg hatte. Ihm geht es darum,

durch die Liveübertragung ein ähnliches Erlebnis vermittelt zu erhalten, als er-

lebe er den Wettbewerb auf der deutschen Rennbahn selbst. Wie dort auf der

Tribüne kann er sich im Wettlokal durch Augenschein am Bildschirm über die

Stärken und Schwächen der beteiligten Pferde und Reiter informieren, den

Verlauf des Rennens vom Start bis zum Zieleinlauf verfolgen und die Spannung

unmittelbar miterleben, die sich einstellt, wenn das Pferd, auf das er gesetzt

hat, z.B. vorn liegt und um seine Position kämpft oder zurückliegt und aufzuho-

len versucht. Diese Möglichkeit, live - wie auf der Rennbahn - das Pferderennen

miterleben zu können wirkt sich aus der Sicht der Abnehmer der Fernsehbilder

förderlich auf die Bereitschaft der im Wettlokal anwesenden Kunden aus, sich

an dem ihnen angebotenen deutschen Wettgeschäft zu beteiligen.

Angesichts dieser tatsächlichen, von dem Berufungsgericht mit Recht in

eigener Verantwortung getroffenen Feststellungen beruft sich die Beklagte für

ihre Auffassung, der relevante Markt umfasse auch die benachbarten europäi-

schen Länder, zu Unrecht auf die Entscheidung des Gerichts erster Instanz der

Europäischen Gemeinschaften vom 12. Juni 1997 in der Rechtssache Tiercé

Ladbroke SA ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften (T-504/93, Slg.

1997 II, 927 ff.). Denn in diesem Fall war über einen anderen Sachverhalt und

über tatsächliche Verhältnisse zu befinden, die durch die inzwischen eingetre-

tene Entwicklung überholt sind, weil hier - anders als in dem von der belgischen

Gesellschaft geführten Rechtsstreit - ein unmittelbarer Zusammenhang zwi-

schen der Liveübertragung der Rennen und dem Wettgeschäft besteht, zu des-

sen Abschluß der Wettkunde sich im Hinblick auf die folgende Direkteinspielung

jener Fernsehbilder eher entschließt. Daß Wettkunden auch ohne eine solche

Liveübertragung der in Deutschland stattfindenden Rennen Pferdewetten ab-

schließen, ist - anders als die Beklagte meint - kein durchschlagender Ge-

sichtspunkt gegen die Annahme, daß keine Austauschbarkeit der Übertragun-

gen von deutschen Rennen durch Livebilder ausländischer Galopprennen be-

steht. Es geht nicht um die Frage, ob die Betreiber von Wettannahmestellen in

Deutschland ohne solche Liveübertragungen ihr Unternehmen nicht führen

können. Entscheidend ist vielmehr, daß die Beklagte auf dem von ihr geschaf-

fenen Nebenmarkt (vgl. Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaf-

ten aaO Tz. 104) mit Rücksicht auf das ihr von den deutschen Galopprennver-

einen eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht der einzige Anbieter von Liveüber-

tragungen von in Deutschland durchgeführten Galopprennen ist und die Betrei-

ber von Wettannahmestellen jedenfalls Nachteile erleiden, wenn sie entgegen

den unstreitig bestehenden Erwartungen der Wettkunden das Erlebnis einer

Liveübertragung des Rennens, auf das sich die Wette bezieht, nicht vermitteln

können, sondern auf in England oder Frankreich durchgeführte Wettbewerbe

verweisen müssen.

2. Die Beklagte behandelt als marktbeherrschendes Unternehmen die

Kläger ungleich im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB.

a) Unstreitig fordert die Beklagte von den verschiedenen Abnehmern

ihrer Direktübertragungen unterschiedlich hohe Entgelte.

b) Der Auffassung der Beklagten, gleichwohl sei der Tatbestand der ge-

nannten Verbotsnorm schon deswegen nicht erfüllt, weil es sich bei den Buch-

machern auf der einen Seite und den ausschließlich als Vermittler von Totali-

satorwetten tätigen Wettannahmestellen nicht um gleichartige Unternehmen

handele, ist das Berufungsgericht mit zutreffender, der ständigen Rechtspre-

chung des Senats (Urt. v. 17.3.1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134 f. - Bahn-

hofsbuchhandel, m.w.N.) folgender Begründung nicht gefolgt. Buchmacher wie

Wettannahmestellen sind auf demselben Markt, der Annahme von Pferdewet-

ten deutscher Galopprennen, und dem zugehörigen Nebenmarkt, der Nachfra-

ge von Fernsehbildern der entsprechenden Wettbewerbe, tätig. Unternehmeri-

sche Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion im Verhältnis zur Beklagten als ein-

ziger Anbieterin dieser das Wettgeschäft fördernden Liveübertragungen ent-

sprechen sich. Das reicht für die Annahme der Gleichartigkeit der zu verglei-

chenden Unternehmen aus; ob der unterschiedliche Nutzungsgrad jener Bilder

eine preisliche Differenzierung zuläßt und wie weit die Beklagte bei dieser Diffe-

renzierung gehen darf, ist allein eine Frage der sachlichen Rechtfertigung der

vorhandenen Ungleichbehandlung.

c) Die Beklagte ist, wie das Berufungsgericht mit Recht entschieden hat,

als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Nebenmarkt der Liveübertra-

gung von Galopprennen nicht verpflichtet, allen ihren das Wettgeschäft betrei-

benden Abnehmern dasselbe Entgelt für die Belieferung mit den Fernseh-

liveaufnahmen in Rechnung zu stellen. Ohne § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB zu ver-

letzen, darf sie unterschiedlich hohe Vergütungen festsetzen, die sich aufgrund

einer sachgerechten Interessenabwägung an dem Nutzen orientieren, den der

Abnehmer aus der Bildübertragung für sein Hauptgeschäft, den Abschluß

oder/und die Vermittlung von Pferdewetten, zieht.

3. Wie die Beklagte im Ergebnis mit Recht geltend macht, begegnet die

Auffassung des Berufungsgerichts, die von der Beklagten vorgenommene

Preisdifferenzierung sei sachlich nicht gerechtfertigt, durchgreifenden Beden-

ken. Die dem zugrundeliegende Annahme, das Entgelt, welches die aus-

schließlich mit der Vermittlung von Totalisatorwetten befaßten Wettannahme-

stellen zu entrichten haben, besitze den Charakter eines "Eckpreises", beruht

auf einer unvollständigen Bewertung des Sachvortrags der Beklagten.

a) Allerdings kann die Beklagte nicht mit dem Einwand durchdringen, das

höhere von den Klägern geforderte Entgelt sei schon wegen deren im Vergleich

zu den Wettannahmestellen größerer Umsatzstärke sachlich gerechtfertigt.

Denn die Beklagte hat bei ihrer Preisgestaltung weder nach der Größe des

Unternehmens, das sie mit Liveaufnahmen beliefert, noch nach dem im Wett-

geschäft erzielten Umsatz unterschieden, sondern allein daran angeknüpft, ob

ein Kunde ausschließlich mit der Vermittlung von Totalisatorwetten befaßt oder

darüber hinaus auch im Eigengeschäft tätig ist.

b) Diesen Nutzen der auch Eigengeschäfte betreibenden Buchmacher,

zu denen die Kläger gehören, hat das Berufungsgericht - anders als die Revisi-

on beanstandet - verfahrensfehlerfrei als ebenso hoch veranschlagt wie den

aus der Verwertung der Filmaufnahmen für das Vermittlungsgeschäft. Nach

dem in erster Instanz unstreitigen, der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zu

legenden Sachverhalt entfällt der Umsatz der Kläger etwa zur Hälfte auf die

Vermittlung von Totalisatorwetten und im übrigen auf die Eigenwetten. Dement-

sprechend ist das Berufungsgericht konsequent verfahren, wenn es von seinem

Ausgangspunkt aus angenommen hat, mehr als eine Verdoppelung des Eck-

preises zu Lasten der Kläger sei im Rahmen des § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB

sachlich nicht gerechtfertigt. Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, in

die von der Beklagten für geboten erachtete Beweiserhebung von Amts wegen

einzutreten. Sie hat nämlich im Berufungsrechtszug schon nicht die notwendi-

gen Anknüpfungstatsachen vorgetragen, auf denen der Sachverständige seine

Untersuchung aufbauen und aus denen sich die Unrichtigkeit des Zahlenwerks

ergeben sollte, welches das Landgericht seiner Entscheidung mit Recht als un-

streitig zugrunde gelegt hat. Die von der Beklagten in zweiter Instanz vorgeleg-

ten Zahlen sind unter diesem Gesichtspunkt vor allem deswegen nicht aussa-

gekräftig, weil die Beklagte nicht zwischen Galopp- und Trabrennen unterschei-

det, obwohl zumindest mittelbare Gesellschafter beider Anbieterinnen von Di-

rektübertragungen von Pferderennen die die Rennen durchführenden Galopp-

bzw. Trabrennvereine sind, die jedenfalls den Umfang der Vermittlungsge-

schäfte für die von ihnen veranstalteten Totalisatorwetten kennen und auf die-

ser Grundlage differenziert vortragen können.

c) Vergeblich macht die Revision unter Bezugnahme auf die Entschei-

dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. November

1998 (C-7/97, Slg. 1998, I-7791 = GRUR Int. 1999, 262 ff., Tz. 39 - 41 - Oscar

Bronner) in diesem Zusammenhang ferner geltend, die Beklagte sei aus urhe-

berrechtlichen Gründen überhaupt nicht verpflichtet, Bilderfolgen zur Verfügung

zu stellen. Selbst wenn dies der Fall wäre, obwohl bei den jetzt auf dem Wett-

markt herrschenden Verhältnissen die Direktübertragung in die Wettlokale ein

wesentlicher Bestandteil des Wettgeschäfts ist, kann die Beklagte sich hierauf

nicht berufen, weil sie selbst den genannten Nebenmarkt der Liveübertragung

von Galopprennen eröffnet hat und als marktbeherrschendes Unternehmen

nunmehr gehalten ist, die ihm durch § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB gesetzten Gren-

zen zu befolgen.

d) Aus ähnlichen Gründen keinen Erfolg hat schließlich die Rüge der Re-

vision, das Abstellen des Berufungsgerichts auf das Doppelte der den Wettan-

nahmestellen abverlangten Entgelte sei unpraktikabel, weil eine Heraufsetzung

des Eckpreises für diese Abnehmer zur Folge haben könne, daß die Kläger

noch höhere Gebühren entrichten müßten, als der von ihnen abgelehnte

Mustervertrag vorsehe. Denn in dem hier zu entscheidenden Fall geht es nicht

um die - u.U. an § 20 Abs. 1, 1. Fall GWB zu messende - Festlegung eines ab-

strakt richtigen Entgelts für die von der Beklagten angebotene Leistung, son-

dern ausschließlich darum, ob und in welchem Umfang die Lieferantin der

Liveaufnahmen als marktbeherrschendes Unternehmen ihre verschiedenen

Abnehmer ungleich behandeln darf, wobei Ausgangspunkt ihr tatsächliches und

nicht ein ihr mögliches Verhalten ist.

e) Die zur Verurteilung der Beklagten führende Interessenabwägung hält

aber deswegen der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil das Be-

rufungsgericht einen wesentlichen Umstand der von der Beklagten vorgenom-

menen Preisgestaltung nicht hinreichend in seine Erwägungen einbezogen hat.

Nach dem Vortrag der Beklagten war der den Wettannahmestellen abverlangte

Preis deswegen ebenso niedrig angesetzt wie das den die Rennen veranstal-

tenden Galopprennvereinen in Rechnung gestellte Entgelt, weil die hinter der

Beklagten stehenden Rennvereine auf diese Weise den neuen über ein

Franchisesystem arbeitenden Anbietern den Zutritt zum Wettmarkt eröffnen und

damit das ihnen selbst zugute kommende Totalisatorgeschäft auf eine breitere

Basis stellen und fördern wollten. Hat danach die Beklagte, was zu ihren Gun-

sten revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellen ist, mit der von den Klägern

angegriffenen Preisgestaltung im wesentlichen den Wettbewerb ihrer Gesell-

schafter, der Rennvereine, gefördert, unterscheidet sich die rechtliche Beurtei-

lung nicht grundlegend von derjenigen, die das Berufungsgericht zutreffend

(vgl. Sen.Urt. v. 12.11.1991 - KZR 2/90, WuW/E 2755, 2759 - Aktionsbeträge)

für die genannten Vereine selbst gefunden hat. Aus der Sicht der Beklagten

stehen auch die ausschließlich Totalisatorwetten vermittelnden Wettannahme-

stellen den Rennvereinen deutlich näher als die Kläger, so daß der den Betrei-

bern der Annahmestellen eingeräumte Preisvorteil - wie bei den Galopprenn-

vereinen - nicht zwingend Ausdruck einer die Kläger diskriminierenden Preisge-

staltung ist, sondern sich als Förderung der eigenen geschäftlichen Betätigung

darstellen kann. Sollte, was die Kläger in den Erörterungen vor dem Senat nicht

in Abrede gestellt haben, allein der den Buchmachern in Rechnung gestellte

Preis kostendeckend sein, um den Betrieb des Liveübertragungssystems auf-

rechtzuerhalten, wäre der Annahme des Berufungsgerichts, der den Marktzutritt

der Wettannahmestellen erleichternde geringere Preis sei der für die Entschei-

dung maßgebliche "Eckpreis", der Boden entzogen.

II. Zahlungsanspruch

Da eine diskriminierende Behandlung der Kläger durch die Beklagte nicht

ordnungsgemäß festgestellt ist, kann auch die Verurteilung der Beklagten zur

Rückzahlung von entrichteten Lizenzgebühren keinen Bestand haben. Sollte

sich auf Grund der neuen Verhandlung erweisen, daß die Beklagte in der Ver-

gangenheit unter Verletzung des § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB von den Klägern

zu 3 bis 25 zu hohe Entgelte für die Livebilder verlangt und erhalten hat, ver-

fängt der Einwand der Beklagten nicht, daß die Ungleichbehandlung auch durch

Anhebung des Eckpreises für die Wettvermittler hätte behoben werden können.

Denn in dieser Weise ist sie nicht verfahren. Der in der Vergangenheit liegende

Kartellrechtsverstoß kann nur dadurch behoben werden, daß das von den

Buchmachern entrichtete Entgelt herabgesetzt und die jedenfalls fahrlässig

handelnde Beklagte verurteilt wird, den überzahlten Betrag zu erstatten (§ 33

S. 1, § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB, § 249 BGB).

III. Damit das Berufungsgericht die danach erforderlichen ergänzenden

Feststellungen - gegebenenfalls nach Ergänzung und Vertiefung des gesamten

Sachvortrages der Parteien - treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zu-

rückzuverweisen.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Meier-Beck