BGH Versäumnisurteil vom 10.02.2004 – KZR 33/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

KZR 33/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Februar 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Oktober 2002 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1 (Klägerin) und der Kläger zu 2 sind Buchmacher; der

Kläger zu 2 hat zum 31. Dezember 2001 das Buchmachergeschäft aufgegeben.

Aufgrund einer mit den Galopprennvereinen getroffenen Vereinbarung

besitzt die Beklagte - an ihr sind mittelbar u.a. die deutschen Galopprennverei-

ne beteiligt - das ausschließliche Recht, die Bild- und Tonübertragungen von

den in der Bundesrepublik Deutschland ausgerichteten Galopprennen kommer-

ziell zu verwerten. Sie bietet interessierten Buchmachern und Betreibern von

Wettannahmestellen die Liveübertragung der Pferderennen in die Wettlokale

an. Die Wettkunden sollen dadurch an Ort und Stelle den Verlauf der Rennen

miterleben und sofort nach Abschluß der Veranstaltung Gewißheit über den

Erfolg oder den Mißerfolg ihrer Wette erhalten; außerdem soll nach dem Vor-

trag der Beklagten die Bildübertragung auch der Unterhaltung der Wettkunden

dienen. Grundlage der Bildübertragung waren Lizenzverträge, die die Beklagte

mit sämtlichen 113 im Inland tätigen Buchmachern, mit zwölf Galopprennverei-

nen

sowie mit den Unternehmen

"S." und

"A." abgeschlossen

hatte. Während die Buchmacher teilweise nur Eigenwetten abschließen, teil-

weise daneben auch Totalisatorwetten an die Rennvereine vermitteln, betreiben

"S."

und

"A."

in

Gaststätten

und

Spielhallen

über

ein

Franchisesystem Wettannahmestellen, welche ausschließlich Totalisatorwetten

auf Provisionsbasis an die Rennvereine vermitteln. Die Beklagte hat die monat-

liche Lizenzgebühr für die Liveübertragung der Rennen folgendermaßen ge-

staffelt:

Buchmacher, die ausschließlich Eigenwetten abschließen

Buchmacher, die außerdem Totalisatorwetten vermitteln

- bei Vertragslaufzeit bis Ende 2002

Galopprennvereine und S. (bis September 2001)

A. bis April 2001

danach

4.000 DM

2.900 DM

2.100 DM

200 DM

200 DM

1.500 DM

Nach Ansicht der Kläger ist diese Staffelung der Lizenzgebühren kartell-

rechtswidrig. Sie meinen, die Beklagte dürfe von ihnen nicht mehr als das Dop-

pelte - hilfsweise das Dreifache, Vierfache usw. bis zum Vierzehnfachen - der-

jenigen Gebühren verlangen, welche sie den Unternehmen berechnet, die aus-

schließlich Totalisatorwetten an die inländischen Galopp- und Trabrennvereine

vermitteln. Ihrem Unterlassungsanspruch hat das Landgericht mit der Maßgabe

teilweise entsprochen, daß der Beklagten verboten wurde, mehr als das Dreifa-

che der zum Maßstab genommenen Lizenzgebühren für die Belieferung der

Kläger mit den Liveaufnahmen zu verlangen.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zu 2 im Hinblick auf die Aufgabe

seiner Geschäftstätigkeit den Rechtsstreit mit Zustimmung der Beklagten in der

Hauptsache für erledigt erklärt. Auf die Berufung der Klägerin zu 1 hat das Be-

rufungsgericht das erstinstanzliche Urteil dahingehend abgeändert, daß die Be-

klagte für die Belieferung der Fernsehbilder an diesen Buchmacher nicht mehr

als das Doppelte der Lizenzgebühr verlangen darf, die sie den Wettannahme-

stellen in Rechnung stellt, welche ausschließlich für deutsche Rennvereine

Wetten bei Galopprennen annehmen und vermitteln; die Anschlußberufung der

Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die

Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

Entscheidungsgründe:

Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer

Bekanntgabe nicht vertreten war, ergeht die Entscheidung durch Versäumnis-

urteil, das inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprü-

fung beruht (BGHZ 37, 79, 82).

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auf-

fassung, die Beklagte habe die Klägerin im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB

diskriminiert, indem sie mehr als das Doppelte der Gebühren gefordert habe,

die sie solchen Wettbewerbern der Klägerin abverlangt, welche ausschließlich

Wetten vermitteln, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn es

ist nicht in der gebotenen Weise festgestellt worden, daß der den Wettannah-

mestellen in Rechnung gestellte Preis für die Liveübertragung der Rennen der

für den erforderlichen Vergleich maßgebliche Basispreis ist.

I. 1. Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien und den von dem Beru-

fungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Beklagte allerdings Normadres-

satin des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1, 2. Fall GWB [s. unten 2. und

3.]), weil sie mangels Vorhandenseins eines Wettbewerbers eine marktbeherr-

schende Stellung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB einnimmt.

Der sachlich und räumlich relevante Markt für die Liveübertragung von

Pferderennen an Buchmacher und Wettannahmestellen ist von dem Beru-

fungsgericht, dem als Tatsachengericht prinzipiell die Marktabgrenzung obliegt

(Sen. Beschl. v. 14.3.1990 - KVR 4/88, WuW/E 2627, 2636 - Sportübertragun-

gen), zutreffend umschrieben worden. Revisionsrechtliche Fehler sind ihm da-

bei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht unterlaufen. Maßgeblicher

Markt aus der Sicht der Marktgegenseite ist ausschließlich derjenige des Ange-

bots an Liveübertragungen von Pferderennen auf deutschen Galopprennbah-

nen. Fernsehbilder von im Ausland abgehaltenen Rennen können dagegen

deswegen nicht einbezogen werden, weil diese Aufnahmen für die von der Be-

klagten mit den Bildern belieferten Buchmacher und Wettannahmestellen ein

anderes Produkt darstellen, mit dem sie das von ihnen unstreitig verfolgte un-

ternehmerische Ziel nicht erreichen können.

Solche in die Wettlokale übertragenen Aufnahmen englischer oder fran-

zösischer Pferderennen können allenfalls den Wunsch, Wetten auf dort abge-

haltene Pferderennen abzuschließen, wecken oder das allgemeine Unterhal-

tungsinteresse von am Pferderennsport Interessierten befriedigen; sie sind aber

ungeeignet, den eigentlichen von den Betreibern der Wettlokale mit dem Bezug

der Liveübertragungen verfolgten Zweck zu erreichen, nämlich die Bereitschaft

ihrer im Wettlokal anwesenden Kunden, Pferdewetten auf deutsche Rennen

abzuschließen, nachhaltig zu fördern. Nach den verfahrensrechtlich einwand-

freien Feststellungen des Berufungsgerichts, das in seine Würdigung mit Recht

den unstreitigen Vortrag der Parteien über die jetzt bestehende Situation auf

dem deutschen Wettmarkt sowie den von der Beklagten verwendeten Muster-

vertrag und die von ihr im Prozeß vorgelegten weiteren Urkunden einbezogen

hat, sind die Liveübertragungen der Pferderennen ein wichtiger Bestandteil des

Wettgeschäfts, ohne den die Bereitschaft der Kunden weniger ausgeprägt ist,

Pferdewetten abzuschließen. Der Kunde will nicht darauf beschränkt sein, sich

nur den Ausgang des Galopprennens mitteilen zu lassen, sondern er erwartet,

gerade das Rennen, welches Gegenstand seiner Wette ist, unmittelbar am

Bildschirm verfolgen zu können und sogleich Aufschluß darüber zu erhalten, ob

er mit seinem Wetteinsatz Erfolg oder Mißerfolg hatte. Ihm geht es darum,

durch die Liveübertragung ein ähnliches Erlebnis vermittelt zu erhalten, als er-

lebe er den Wettbewerb auf der deutschen Rennbahn selbst. Wie dort auf der

Tribüne kann er sich im Wettlokal durch Augenschein am Bildschirm über die

Stärken und Schwächen der beteiligten Pferde und Reiter informieren, den

Verlauf des Rennens vom Start bis zum Zieleinlauf verfolgen und die Spannung

unmittelbar miterleben, die sich einstellt, wenn das Pferd, auf das er gesetzt

hat, z.B. vorn liegt und um seine Position kämpft oder zurückliegt und aufzuho-

len versucht. Diese Möglichkeit, live - wie auf der Rennbahn - das Pferderennen

miterleben zu können wirkt sich aus der Sicht der Abnehmer der Fernsehbilder

förderlich auf die Bereitschaft der im Wettlokal anwesenden Kunden aus, sich

an dem ihnen angebotenen deutschen Wettgeschäft zu beteiligen.

Angesichts dieser tatsächlichen, von dem Berufungsgericht mit Recht in

eigener Verantwortung getroffenen Feststellungen beruft sich die Beklagte für

ihre Auffassung, der relevante Markt umfasse auch die benachbarten europäi-

schen Länder, zu Unrecht auf die Entscheidung des Gerichts erster Instanz der

Europäischen Gemeinschaften vom 12. Juni 1997 in der Rechtssache Tiercé

Ladbroke SA ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften (T-504/93,

Slg. 1997 II, 927 ff.). Denn in diesem Fall war über einen anderen Sachverhalt

und über tatsächliche Verhältnisse zu befinden, die durch die inzwischen ein-

getretene Entwicklung überholt sind, weil hier - anders als in dem von der belgi-

schen Gesellschaft geführten Rechtsstreit - ein unmittelbarer Zusammenhang

zwischen der Liveübertragung der Rennen und dem Wettgeschäft besteht, zu

dessen Abschluß der Wettkunde sich im Hinblick auf die folgende Direktein-

spielung jener Fernsehbilder eher entschließt. Daß Wettkunden auch ohne eine

solche Liveübertragung der in Deutschland stattfindenden Rennen Pferdewet-

ten abschließen, ist - anders als die Beklagte meint - kein durchschlagender

Gesichtspunkt gegen die Annahme, daß keine Austauschbarkeit der Übertra-

gungen von deutschen Rennen durch Livebilder ausländischer Galopprennen

besteht. Es geht nicht um die Frage, ob die Betreiber von Wettannahmestellen

in Deutschland ohne solche Liveübertragungen ihr Unternehmen nicht führen

können. Entscheidend ist vielmehr, daß die Beklagte auf dem von ihr geschaf-

fenen Nebenmarkt (vgl. Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaf-

ten aaO Tz. 104) mit Rücksicht auf das ihr von den deutschen Galopprennver-

einen eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht der einzige Anbieter von Liveüber-

tragungen von in Deutschland durchgeführten Galopprennen ist und die Betrei-

ber von Wettannahmestellen jedenfalls Nachteile erleiden, wenn sie entgegen

den unstreitig bestehenden Erwartungen der Wettkunden das Erlebnis einer

Liveübertragung des Rennens, auf das sich die Wette bezieht, nicht vermitteln

können, sondern auf in England oder Frankreich durchgeführte Wettbewerbe

verweisen müssen.

2. Die Beklagte behandelt als marktbeherrschendes Unternehmen die

Klägerin ungleich im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB.

a) Unstreitig fordert die Beklagte von den verschiedenen Abnehmern ih-

rer Direktübertragungen unterschiedlich hohe Entgelte.

b) Der Auffassung der Beklagten, gleichwohl sei der Tatbestand der ge-

nannten Verbotsnorm schon deswegen nicht erfüllt, weil es sich bei den Buch-

machern auf der einen Seite und den ausschließlich als Vermittler von Totali-

satorwetten tätigen Wettannahmestellen nicht um gleichartige Unternehmen

handele, ist das Berufungsgericht mit zutreffender, der ständigen Rechtspre-

chung des Senats (Urt. v. 17.3.1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134 f. - Bahn-

hofsbuchhandel, m.w.N.) folgender Begründung nicht gefolgt. Buchmacher wie

Wettannahmestellen sind auf demselben Markt, der Annahme von Pferdewet-

ten deutscher Galopprennen, und dem zugehörigen Nebenmarkt, der Nachfra-

ge von Fernsehbildern der entsprechenden Wettbewerbe, tätig. Unternehmeri-

sche Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion im Verhältnis zur Beklagten als ein-

ziger Anbieterin dieser das Wettgeschäft fördernden Liveübertragungen ent-

sprechen sich. Das reicht für die Annahme der Gleichartigkeit der zu verglei-

chenden Unternehmen aus; ob der unterschiedliche Nutzungsgrad jener Bilder

eine preisliche Differenzierung zuläßt und wie weit die Beklagte bei dieser Diffe-

renzierung gehen darf, ist allein eine Frage der sachlichen Rechtfertigung der

vorhandenen Ungleichbehandlung.

c) Die Beklagte ist, wie das Berufungsgericht mit Recht entschieden hat,

als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Nebenmarkt der Liveübertra-

gung von Galopprennen nicht verpflichtet, allen ihren das Wettgeschäft betrei-

benden Abnehmern dasselbe Entgelt für die Belieferung mit den Fernseh-

liveaufnahmen in Rechnung zu stellen. Ohne § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB zu ver-

letzen, darf sie unterschiedlich hohe Vergütungen festsetzen, die sich aufgrund

einer sachgerechten Interessenabwägung an dem Nutzen orientieren, den der

Abnehmer aus der Bildübertragung für sein Hauptgeschäft, den Abschluß

oder/und die Vermittlung von Pferdewetten, zieht.

3. Wie die Beklagte im Ergebnis mit Recht geltend macht, begegnet die

Auffassung des Berufungsgerichts, die von der Beklagten vorgenommene

Preisdifferenzierung sei sachlich nicht gerechtfertigt, durchgreifenden Beden-

ken. Die dem zugrundeliegende Annahme, das Entgelt, welches die aus-

schließlich mit der Vermittlung von Totalisatorwetten befaßten Wettannahme-

stellen zu entrichten haben, besitze den Charakter eines "Eckpreises", beruht

auf einer unvollständigen Bewertung des Sachvortrags der Beklagten.

a) Allerdings kann die Beklagte nicht mit dem Einwand durchdringen, das

höhere von der Klägerin geforderte Entgelt sei schon wegen deren im Vergleich

zu den Wettannahmestellen größerer Umsatzstärke sachlich gerechtfertigt.

Denn die Beklagte hat bei ihrer Preisgestaltung weder nach der Größe des

Unternehmens, das sie mit Liveaufnahmen beliefert, noch nach dem im Wett-

geschäft erzielten Umsatz unterschieden, sondern allein daran angeknüpft, ob

ein Kunde ausschließlich mit der Vermittlung von Totalisatorwetten befaßt oder

darüber hinaus auch im Eigengeschäft tätig ist.

b) Diesen Nutzen der auch Eigengeschäfte betreibenden Buchmacher,

zu denen die Klägerin gehört, hat das Berufungsgericht - anders als die Revisi-

on beanstandet - verfahrensfehlerfrei als ebenso hoch veranschlagt wie den

aus der Verwertung der Filmaufnahmen für das Vermittlungsgeschäft. Nach

dem in erster Instanz unstreitigen, der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zu

legenden Sachverhalt entfällt der Umsatz der Klägerin wie der anderer Buch-

macher etwa zur Hälfte auf die Vermittlung von Totalisatorwetten und im übri-

gen auf die Eigenwetten. Dementsprechend ist das Berufungsgericht konse-

quent verfahren, wenn es von seinem Ausgangspunkt aus angenommen hat,

mehr als eine Verdoppelung des Eckpreises zu Lasten der Klägerin sei im

Rahmen des § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB sachlich nicht gerechtfertigt. Das Beru-

fungsgericht war auch nicht gehalten, in die von der Beklagten für geboten er-

achtete Beweiserhebung von Amts wegen einzutreten. Sie hat nämlich im Be-

rufungsrechtszug schon nicht die notwendigen Anknüpfungstatsachen vorge-

tragen, auf denen der Sachverständige seine Untersuchung aufbauen und aus

denen sich die Unrichtigkeit des Zahlenwerks ergeben sollte, welches das

Landgericht seiner Entscheidung mit Recht als unstreitig zugrunde gelegt hat.

Die von der Beklagten in zweiter Instanz vorgelegten Zahlen sind unter diesem

Gesichtspunkt vor allem deswegen nicht aussagekräftig, weil die Beklagte nicht

zwischen Galopp- und Trabrennen unterscheidet, obwohl zumindest mittelbare

Gesellschafter beider Anbieterinnen von Direktübertragungen von Pferderennen

die die Rennen durchführenden Galopp- bzw. Trabrennvereine sind, die jeden-

falls den Umfang der Vermittlungsgeschäfte für die von ihnen veranstalteten

Totalisatorwetten kennen und auf dieser Grundlage differenziert vortragen kön-

nen.

c) Vergeblich macht die Revision unter Bezugnahme auf die Entschei-

dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. November

1998 (C-7/97, Slg. 1998, I-7791 = GRUR Int. 1999, 262 ff., Tz. 39 - 41 - Oscar

Bronner) in diesem Zusammenhang ferner geltend, die Beklagte sei aus urhe-

berrechtlichen Gründen überhaupt nicht verpflichtet, Bilderfolgen zur Verfügung

zu stellen. Selbst wenn dies der Fall wäre, obwohl bei den jetzt auf dem Wett-

markt herrschenden Verhältnissen die Direktübertragung in die Wettlokale ein

wesentlicher Bestandteil des Wettgeschäfts ist, kann die Beklagte sich hierauf

nicht berufen, weil sie selbst den genannten Nebenmarkt der Liveübertragung

von Galopprennen eröffnet hat und als marktbeherrschendes Unternehmen

nunmehr gehalten ist, die ihm durch § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB gesetzten Gren-

zen zu befolgen.

d) Aus ähnlichen Gründen keinen Erfolg hat schließlich die Rüge der Re-

vision, das Abstellen des Berufungsgerichts auf das Doppelte der den Wettan-

nahmestellen abverlangten Entgelte sei unpraktikabel, weil eine Heraufsetzung

des Eckpreises für diese Abnehmer zur Folge haben könne, daß die Klägerin

noch höhere Gebühren entrichten müßte, als der von ihr abgelehnte Muster-

vertrag vorsehe. Denn in dem hier zu entscheidenden Fall geht es nicht um die

- u.U. an § 20 Abs. 1, 1. Fall GWB zu messende - Festlegung eines abstrakt

richtigen Entgelts für die von der Beklagten angebotene Leistung, sondern aus-

schließlich darum, ob und in welchem Umfang die Lieferantin der Liveaufnah-

men als marktbeherrschendes Unternehmen ihre verschiedenen Abnehmer

ungleich behandeln darf, wobei Ausgangspunkt ihr tatsächliches und nicht ein

ihr mögliches Verhalten ist.

e) Die zur Verurteilung der Beklagten führende Interessenabwägung hält

aber deswegen der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil das Be-

rufungsgericht einen wesentlichen Umstand der von der Beklagten vorgenom-

menen Preisgestaltung nicht hinreichend in seine Erwägungen einbezogen hat.

Nach dem entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hinreichend substanti-

ierten Vortrag der Beklagten war der den Wettannahmestellen abverlangte

Preis deswegen ebenso niedrig angesetzt wie das den die Rennen veranstal-

tenden Galopprennvereinen in Rechnung gestellte Entgelt, weil die hinter der

Beklagten stehenden Rennvereine auf diese Weise den neuen über ein

Franchisesystem arbeitenden Anbietern den Zutritt zum Wettmarkt eröffnen und

damit das ihnen selbst zugute kommende Totalisatorgeschäft auf eine breitere

Basis stellen und fördern wollten. Hat danach die Beklagte, was zu ihren Gun-

sten revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellen ist, mit der von der Klägerin

angegriffenen Preisgestaltung im wesentlichen den Wettbewerb ihrer Gesell-

schafter, der Rennvereine, gefördert, unterscheidet sich die rechtliche Beurtei-

lung nicht grundlegend von derjenigen, die das Berufungsgericht zutreffend

(vgl. Sen.Urt. v. 12.11.1991 - KZR 2/90, WuW/E 2755, 2759 - Aktionsbeträge)

für die genannten Vereine selbst gefunden hat. Aus der Sicht der Beklagten

stehen auch die ausschließlich Totalisatorwetten vermittelnden Wettannahme-

stellen den Rennvereinen deutlich näher als die Klägerin und die anderen

Buchmacher, so daß der den Betreibern der Annahmestellen eingeräumte

Preisvorteil - wie bei den Galopprennvereinen - nicht zwingend Ausdruck einer

die Klägerin diskriminierenden Preisgestaltung ist, sondern sich als Förderung

der eigenen geschäftlichen Betätigung darstellen kann. Sollte, was die klagen-

den Buchmacher in dem Parallelverfahren KZR 14/02 in den Erörterungen vor

dem Senat nicht in Abrede gestellt haben, allein der den Buchmachern in

Rechnung gestellte Preis kostendeckend sein, um den Betrieb des Liveübertra-

gungssystems aufrechtzuerhalten, wäre der Annahme des Berufungsgerichts,

der den Marktzutritt der Wettannahmestellen erleichternde geringere Preis sei

der für die Entscheidung maßgebliche "Eckpreis", der Boden entzogen.

II. Damit das Berufungsgericht die danach erforderlichen ergänzenden

Feststellungen - gegebenenfalls nach Ergänzung und Vertiefung des gesamten

Sachvortrages der Parteien - treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zu-

rückzuverweisen.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Meier-Beck