BGH Urteil vom 10.02.2004 – KZR 6/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 6/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Februar 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 4. November 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichts-

hofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm

und Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2002 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte ist die Deutsche Telekom AG, die Klägerin ist ein mit ihr im

Wettbewerb stehendes Telekommunikationsunternehmen. Mit

ihrer Klage

begehrt die Klägerin die teilweise Erstattung von Entgelten, die die o.

GmbH

und Co.

sowie

deren Rechtsvorgänger

(im

folgenden

sämtlich auch als Klägerin bezeichnet) in der Zeit vom 1. November 1996 bis

zum 31. März 1999 an die Beklagte für Telekommunikationsdienstleistungen

gezahlt haben. Dabei sind die Zeitabschnitte 1996/97 einerseits und 1998/99

andererseits zu unterscheiden.

Im Hinblick auf das bis zum 31. Dezember 1997 bestehende gesetzliche

Monopol der Beklagten beim Angebot von Sprachtelefondienstleistungen an die

Öffentlichkeit war die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt lediglich als Anbieterin

von Telefondiensten für Firmennetze ("Corporate Network", im folgenden: CN)

und geschlossene Benutzergruppen ("Closed User Groups", im folgenden:

CUG) tätig. Bei den CN- und CUG-Diensten erbringt der Anbieter die Sprach-

telefondienste innerhalb des Firmennetzes oder der geschlossenen Benutzer-

gruppe über ein eigenes oder gemietetes Telefonnetz; für die Verbindung sei-

nes Kunden mit Gesprächspartnern aus dem öffentlichen Telefonnetz ist er auf

die Herstellung einer Verbindung mit diesem Netz angewiesen. Die Beklagte

stellte der Klägerin die hierzu erbrachten Leistungen nach ihren seinerzeit gülti-

gen Tarifen "AGB-Standard" und "Dial & Benefit" (im folgenden: "D&B") in

Rechnung. Bei dem Tarif "AGB-Standard" handelte es sich um einen nicht ra-

battierten Endkundentarif. Der Tarif "D&B" war ein Optionstarif, der auf Ge-

schäftskunden ausgerichtet war und in bestimmten Leistungsbereichen Rabatte

vorsah; eine von der Klägerin nicht in Anspruch genommene besondere Form

dieses Tarifs mit der Bezeichnung "Dial & Benefit CN" (im folgenden: "D&B

CN") war von der Beklagten für Betreiber geschlossener Netzwerke konzipiert.

Alle drei Tarife waren vom Bundesminister für Post und Telekommunikation als

bis zum 31. Dezember 1997 zuständiger Regulierungsbehörde genehmigt.

Anfang 1996 wandte sich die Klägerin zusammen mit weiteren Unter-

nehmen an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften mit dem Vor-

wurf, die Beklagte nutze ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich aus,

indem sie ihre (Endkunden-)Tarife auch gegenüber mit ihr konkurrierenden CN-

und CUG-Diensteanbietern anwende und dadurch einen wirksamen Wettbe-

werb auf dem Markt der Sprachtelefondienste für Firmennetze und geschlosse-

ne Benutzergruppen verhindere. Die Kommission leitete daraufhin ein Vorer-

mittlungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland ein, das im Februar

1997 auch auf die Beklagte erstreckt wurde. Im Verlaufe dieses Vorermittlungs-

verfahrens entwickelte die Beklagte einen Tarif "AfCN" (Anschluß für Corporate-

Network-Anbieter, im folgenden: "AfCN" [alt]), der speziell auf den Netzzugang

für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für Firmennetze und ge-

schlossene Benutzergruppen ausgerichtet war.

Das ihr von der Beklagten unterbreitete Angebot zum Abschluß eines

Vertrages zu diesem Tarif nahm die Klägerin jedoch nicht an. Sie wandte sich

vielmehr erneut an die Kommission und machte geltend, auch die Preise des

Tarifs "AfCN" [alt] seien überhöht. Ein daraufhin von der Kommission eingehol-

tes

(Vergleichsmarkt-)Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K.

kam zu dem Ergebnis, daß die Entgelte des Tarifs "AfCN" [alt] das jeweils

(durch einen Aufschlag von 100 % auf den Vergleichsmarktpreis ermittelte) zu-

lässige Maximum um 71 bis 348 % überstiegen. Die Beklagte erklärte sich dar-

aufhin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, die Entgelte des Tarifs

"AfCN" auf die in dem Gutachten ermittelten Maxima abzusenken. Den ent-

sprechenden Tarif (im

folgenden: "AfCN"

[neu]) bot die Beklagte am

28. November 1997 u.a. der Klägerin zum Vertragsabschluß an, wobei sie zu-

gleich ankündigte, daß sie rückwirkend zum 1. November 1996 die Differenz

zwischen den nach dem Tarif "D&B CN" berechneten Entgelten und dem Tarif

"AfCN" [neu] erstatten werde.

Nachdem Wettbewerber der Klägerin dieses Angebot angenommen

hatten, wurde der Tarif "AfCN" [neu] einschließlich einer Erstattung der Diffe-

renz zwischen den Entgelten der Tarife "D&B CN" und "AfCN" [neu] für die Zeit

ab dem 1. November 1996 mit Verfügung vom 16. Oktober 1998 von der Regu-

lierungsbehörde für Telekommunikation und Post genehmigt.

Mit der Klage begehrt die Klägerin, nach den Tarifen "AGB-Standard"

sowie "D&B" abgerechnete Leistungen wie Leistungen nach dem Tarif "D&B

CN" zu behandeln, und demgemäß die Erstattung des Unterschiedsbetrags

zwischen den Entgelten der Tarife "AGB-Standard" sowie "D&B" und dem Tarif

"AfCN" [neu]. Den Überzahlungsbetrag beziffert sie für die Zeit zwischen dem

1. November 1996 und dem 31. Dezember 1997 einschließlich Umsatzsteuer

auf insgesamt 1.508.782,89

2.950.922,84 DM).

(cid:0)(cid:2)(cid:1)

In dem zweiten Zeitabschnitt, der dem Schadensersatzbegehren zugrun-

de liegt und mit dem Wegfall des gesetzlichen Monopols der Beklagten zum

1. Januar 1998 beginnt, bot die Klägerin auch Telekommunikationsdienstlei-

stungen für die Öffentlichkeit an. Um bei der eröffneten Anbietervielfalt die

netzübergreifende Erreichbarkeit der Anschlußinhaber zu gewährleisten, sieht

das Telekommunikationsgesetz die Zusammenschaltung öffentlicher Telekom-

munikationsnetze vor. Technisch bestehen hierfür verschiedene Möglichkeiten.

So kann ein (bis zu dreißig parallele Verbindungen umfassender) Primärmulti-

plexanschluß verwendet werden. Die Netzzusammenschaltung kann aber auch

über einen von der Beklagten speziell für Telekommunikationsdienstleister ein-

gerichteten Netzzugang bewerkstelligt werden, der mit einem anderen, als

"ZGS Nr. 7" bezeichneten Zeichengabeprotokoll arbeitet. Der Tarif "AfCN" [neu]

setzte einen Netzzugang unter dem Zeichengabeprotokoll "ZGS Nr. 7" voraus.

Das gleiche gilt für den von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation

und Post genehmigten "IC"-Tarif, den die Beklagte seit dem 1. Januar 1998 für

Netzzusammenschaltungen zur Verfügung stellte.

Das Netz der Klägerin

ist aufgrund einer Vereinbarung vom

25. November 1997 seit dem 1. Januar 1998 mit dem öffentlichen Netz der Be-

klagten über Anschlüsse verbunden, die das Zeichengabeprotokoll "ZGS Nr. 7"

verwenden; die Leistungen der Beklagten wurden insoweit nach dem "IC"-Tarif

abgerechnet. Daneben bestanden Netzzugänge über Primärmultiplexanschlüs-

se, die von der Beklagten nach den Tarifen "AGB-Standard" und "D&B" abge-

rechnet wurden. Die Klägerin begehrt hinsichtlich der nach diesen Tarifen abge-

rechneten Leistungen die Erstattung der Differenz zu dem "IC"-Tarif, die sie für

die Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. März 1999 auf 4.402.511,85

(= 8.610.564,76 DM) beziffert.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung der Klägerin ist

ohne Erfolg geblieben.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter; die

Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur

Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin

nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 86 EGV (jetzt Art. 82 EG) wegen der an die

Beklagte gezahlten, nach Meinung der Klägerin mißbräuchlich überhöhten Ent-

gelte verneint. Dabei hat es dahinstehen lassen, ob mit der Berechnung von

(Endkunden-)Entgelten nach den Tarifen "AGB-Standard" und "D&B" zu Lasten

der Klägerin eine Preisschere geöffnet und im Ergebnis ein wirksamer Wettbe-

werb auf dem Markt der Erbringung von Sprachtelefondienstleistungen für ge-

schlossene Benutzergruppen verhindert worden sei. Denn der Beklagten sei die

Geltendmachung eines möglicherweise überhöhten Entgelts nicht als kartell-

rechtswidriges Verhalten zuzurechnen. Da sowohl der Tarif "AGB-Standard" als

auch der Tarif "D&B" vom Bundesminister für Post und Telekommunikation ge-

nehmigt worden seien, sei die Beklagte zur Anwendung dieser Tarife gesetzlich

verpflichtet gewesen. Über einen hinreichenden Entscheidungsspielraum habe

die Beklagte auch nicht deshalb verfügt, weil es ihre freie Entscheidung gewe-

sen sei, welche Entgelte sie zur Genehmigung vorlegte. Der Entgeltantrag der

Beklagten habe lediglich zur Folge, daß das vorgeschriebene Genehmigungs-

verfahren in Gang komme; auf den Verlauf des Genehmigungsverfahrens, den

Umfang der Entgeltüberprüfung und den Inhalt der Genehmigungsentscheidung

und damit namentlich auf die Höhe der zukünftig zu berechnenden Entgelte

habe die Beklagte keinerlei Einfluß.

Ebensowenig stehe der Klägerin ein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-

reicherung zu. Die Beklagte habe von der Klägerin nur diejenigen Leistungsent-

gelte vereinnahmt, die diese nach den jeweils genehmigten Tarifen geschuldet

habe; eine rechtsgrundlose Überzahlung liege damit nicht vor.

II. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die

mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten

nicht in Betracht käme, wenn diese hinsichtlich der Höhe der von der Klägerin

verlangten Entgelte über keinen Entscheidungsspielraum verfügt hätte. Nach

der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gel-

ten die Art. 85 und 86 EGV (Art. 81 und 82 EG) nämlich nur für wettbewerbs-

widrige Verhaltensweisen, die Unternehmen aus eigener Initiative an den Tag

legen (EuGH, Slg. 1985, 873, 880, 885 f. - Italien/Kommission; Slg. 1991,

I-5941, 5973, 5980 - Régie des télégraphes et des téléphones/GB-Inno-BM;

Urt. v. 9.9.2003 - C-198/01, WuW/E EU-R 727, 730, Tz. 66 ff. - CIF/Autorità

Garante della Concorrenza e del Mercato). Wird den Unternehmen ein wettbe-

werbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben

oder bilden diese einen rechtlichen Rahmen, der selbst jede Möglichkeit für ein

Wettbewerbsverhalten ausschließt, so sind die Art. 81 und 82 EG nicht an-

wendbar, da die Wettbewerbsbeschränkung in diesem Fall nicht, wie es diese

Vorschriften voraussetzen, in selbständigen Verhaltensweisen der Unterneh-

men ihre Ursache finden (EuGH, Slg. 1997, I-6301, 6312 - Kommission/

Ladbroke).

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe keinen sol-

chen Entscheidungsspielraum gehabt, weil sie zur Einforderung der verlangten

und genehmigten Entgelte verpflichtet gewesen sei, hält jedoch der revisions-

rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Bedenken gegen diese tragende Erwägung des Berufungsurteils erge-

ben sich bereits aus dem Umstand, daß damit nur das Verhalten der Beklagten

nach Genehmigung der von ihr verlangten Tarife in den Blick genommen wird.

Anders als in denjenigen Fällen, in denen das Verhalten des marktbeherr-

schenden Unternehmens unmittelbar durch nationale Rechtsvorschriften de-

terminiert wird, beruht jedoch die telekommunikationsrechtliche Entgeltgeneh-

migung auf dem Genehmigungsantrag des Anbieters. Auch wenn das behördli-

che Prüfungsverfahren darauf abzielt, keine Entgelte zu genehmigen, die sich

als Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen (vgl. § 4 Abs. 2

PTRegG, § 24 Abs. 2 TKG), schließt dies die tatsächliche Möglichkeit nicht aus,

daß ein Unternehmen einen Tarif vorlegt, mit dem es seine marktbeherrschen-

de Stellung mißbraucht, und hierfür eine Genehmigung erwirkt, weil der Miß-

brauch im Prüfungsverfahren nicht aufgedeckt wird. Von diesem für die An-

wendbarkeit des Art. 86 EGV (Art. 82 EG) wesentlichen Gesichtspunkt ist die

Frage zu unterscheiden, inwieweit und mit Wirkung für welche Beteiligten ge-

gebenenfalls im Einzelfall aufgrund einer bestandskräftigen Entgeltgenehmi-

gung feststeht, daß ein genehmigtes Entgelt keinen Mißbrauch einer marktbe-

herrschenden Stellung darstellt. Das ist jedoch keine Frage des Entscheidungs-

spielraums des Marktbeherrschers, sondern vielmehr der Bindungswirkung ei-

ner Entgeltgenehmigung.

Jedoch bedarf weder die Frage des in einem System der Entgeltregulie-

rung verbleibenden Entscheidungsspielraums noch die Frage, inwieweit eine

bestandskräftige Genehmigung die Beurteilung eines Schadensersatzan-

spruchs wegen mißbräuchlich überhöhter Entgelte präjudiziert, abschließender

Klärung, da die in Streit stehenden von der Beklagten verlangten Entgelte ent-

gegen der Auffassung des Berufungsgerichts von keiner der erteilten Entgelt-

genehmigungen erfaßt werden.

a) Das gilt zunächst für die Genehmigung des Tarifs "AfCN" [neu]. In der

Verfügung der Regulierungsbehörde vom 16. Oktober 1998 (Anl. K 7) werden

lediglich die Entgelte für Verbindungsleistungen "für die vorgelegten AfCN-

Verträge für den Zeitraum ab der tatsächlichen Inanspruchnahme der "D&B-

CN"-Leistung bis zu dem Zeitpunkt, an dem jeweils beide Vertragspartner

rechtlich (Lizenz und Abschluß eines IC-Vertrages) und technisch in der Lage

waren, die einzelnen "D&B-CN"-Anschlüsse auf IC-Anschlüsse zu überführen",

genehmigt. Das besagt nichts darüber, welche Entgelte die Beklagte außerhalb

von AfCN-Verträgen verlangen konnte, und demgemäß nichts darüber, ob die

Beklagte von der Klägerin Entgelte nach den Tarifen "AGB-Standard" und

"D&B" fordern durfte.

b) Daß der Beklagten entsprechende Entgelte zustanden, folgt auch

nicht daraus, daß die Tarife "AGB-Standard" und "D&B" ihrerseits - gemäß § 97

Abs. 3 TKG noch vom Bundesminister für Post und Telekommunikation nach

den Vorschriften des Gesetzes über die Regulierung der Telekommunikation

und des Postwesens - genehmigt waren.

aa) Denn die Tarife "AGB-Standard" und "D&B" sind als Sprachtelefon-

diensttarife genehmigt worden, die jedem Nutzer der Dienstleistungen der Be-

klagten offenstanden. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge-

richts hat die Klägerin die Leistungen der Beklagten - nämlich den Aufbau und

das Halten einer Telefonverbindung zwischen einem Netz der Klägerin und dem

jeweiligen Gesprächsteilnehmer aus dem öffentlichen Telefonnetz - unbescha-

det dessen, daß ihnen nicht der Tarif "D&B CN", sondern die Tarife "AGB-

Standard" und "D&B" zugrunde gelegt worden sind, als Anbieterin von Tele-

kommunikationsdiensten zur Erbringung ihrer CN- und CUG-Dienste in An-

spruch genommen. In einem solchen Fall ist grundsätzlich anzunehmen, daß

der Diensteanbieter von der Beklagten nicht Sprachtelefondienstleistungen

verlangt, sondern (besonderen) Netzzugang begehrt. Gegenteiliges ist auch im

Streitfall nicht festgestellt.

Der Netzzugang unterliegt jedoch nicht den Vorschriften des Gesetzes

über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens, sondern ist

seit dem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes am 1. August 1996

(§ 100 Nr. 1 Satz 3 TKG) in den §§ 33 ff. TKG geregelt, dessen Vorschriften

demgemäß für den hier in Rede stehenden Zeitraum vom 1. November 1996

bis zum 31. Dezember 1997 bereits anwendbar sind.

bb) Der Qualifikation der in Anspruch genommenen Leistung der Be-

klagten als Gewährung von (besonderem) Netzzugang steht nicht entgegen,

daß der Zugang insoweit nicht unter Verwendung des Zeichengabeprotokolls

"ZGS Nr. 7" erfolgt ist.

In Literatur und Rechtsprechung ist allerdings umstritten, ob der beson-

dere Netzzugang im Sinne des § 35 TKG technisch definiert ist oder funktional

als Zugang, der die Inanspruchnahme von Leistungen gemäß § 35 Abs. 1 TKG

durch Nutzer ermöglicht, die diese Leistungen als Anbieter von Telekommuni-

kationsdienstleistungen oder als Betreiber von Telekommunikationsnetzen

nachfragen, um Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten (§ 1 Abs. 2

NZV). Letzteres entspricht der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum

(Fischer/Heun/Sörup in Heun, Hdb. Telekommunikationsrecht, Teil 4 Rdn. 27,

29a; Holznagel/Enaux/Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts,

S. 93; Immenga, MMR 2000, 141, 143 f.; Piepenbrock in BeckTKG-Komm.,

2. Aufl., § 35 Rdn. 16 f.; Schuster in BeckTKG-Komm., 2. Aufl., § 3 Rdn. 12e;

Spoerr, MMR 2000, 674, 679; ders. in Trute/Spoerr/Bosch, TKG mit FTEG, § 35

TKG Rdn. 22; a.A. Glahs in Scheurle/Mayen, TKG, § 35 Rdn. 10; unklar

Kleinlein, Festschr. f. Bezzenberger, S. 673 f.; Manssen, Telekommunikations-

und Multimediarecht, § 35 TKG Rdn. 9; Mestmäcker/Schweitzer, Netzwettbe-

werb, Netzzugang und "Roaming" im Mobilfunk, S. 44 f.). Die erst- und zweitin-

stanzliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nimmt hingegen an, daß

der besondere Netzzugang über eine ihrer Art nach andere Schnittstelle erfol-

gen muß, als sie sämtlichen Nutzern zur Verfügung gestellt wird (VG Köln MMR

2000, 227, 230; MMR 2002, 840, 841; OVG Münster MMR 2000, 779, 781).

Für einen besonderen Netzzugang ist es als ausreichend zu erachten,

wenn der konkrete Zugang ausschließlich einem Anbieter von Telekommunika-

tionsdienstleistungen oder Betreiber eines Telekommunikationsnetzes zur Ver-

fügung gestellt wird, mögen auch technisch gleichartige Zugänge sämtlichen

Nutzern offenstehen. Zwar könnte der Wortlaut des Gesetzes darauf hindeuten,

der Gesetzgeber habe angenommen, daß der Netzzugang für den Anbieter von

Telekommunikationsdienstleistungen in der Regel auch technisch über einen

nicht für sämtliche Nutzer bestimmten Netzzugang erfolge, und habe deshalb in

§ 35 Abs. 3 TKG die Bereitstellung eines besonderen Netzzugangs davon ab-

hängig gemacht, daß der Nutzer die für den beantragten Netzzugang erforderli-

che Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde besitzt. Dem Zweck der

Norm entspricht es jedoch, den besonderen Netzzugang - und als seine Unter-

form die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen - hiervon unab-

hängig zu definieren. Denn die Regelung des besonderen Netzzugangs in § 35

TKG gründet auf der zentralen Bedeutung des Zugangs zum Telekommunikati-

onsnetz des marktbeherrschenden Netzbetreibers für die Marktzutrittschancen

der Wettbewerber (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der

CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drs. 13/3609, S. 33 ff.; BVerwGE 114, 160,

176; BVerwG, Urt. v. 25.6.2003 - 6 C 17.02, MMR 2003, 734, 736). Der beson-

dere Netzzugang unterliegt demgemäß nach § 35 Abs. 5 TKG besonderen,

durch Rechtsverordnung zu erlassenden Vorschriften, die regeln sollen, in wel-

cher Weise der Netzzugang durch Anbieter von Telekommunikationsdienstlei-

stungen zu ermöglichen ist. Hingegen soll die nach § 41 TKG zu erlassende

Kundenschutzverordnung zum Schutze der Nutzer, namentlich der Verbrau-

cher, insbesondere Regelungen über nähere Bedingungen für die Bereitstellung

und Nutzung allgemeiner Netzzugänge treffen (§ 41 Abs. 3 Nr. 3 TKG). Dieser

Zielrichtung des Gesetzes widerspräche es, wenn der marktbeherrschende Be-

treiber eines Telekommunikationsnetzes die Anwendbarkeit dieser oder jener

Vorschriften dadurch bestimmen könnte, daß er eine bestimmte technische

Form des Netzzugangs für sämtliche Nutzer zur Verfügung stellt oder nicht.

Nicht überzeugend ist es auch, wenn in der Literatur (s. Rudolf, Das

Recht auf Netzzugang in der Telekommunikation, S. 92 f.) versucht wird, eine

Abgrenzung nach der technischen Ausgestaltung des Anschlusses gemein-

schaftsrechtlich mit dem Hinweis zu rechtfertigen, auch Diensteanbieter zählten

zu den Nutzern, denen nach der Sprachtelefondienstrichtlinie - sowohl in ihrer

ursprünglichen Fassung (RL 95/62 EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 13. Dezember 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP)

beim Sprachtelefondienst, ABl. EG Nr. L 321, S. 6) als auch in der Fassung der

Richtlinie 98/10 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim

Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in

einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ABl. EG Nr. L 101, S. 24) - und der Zu-

sammenschaltungsrichtlinie (RL 97/33 EG vom 30. Juni 1997, ABl. EG

Nr. L 199, S. 32) der allgemeine Netzzugang offenstehen müsse. Die Erwä-

gung, es widerspräche dem Ziel der ONP-Richtlinien, Wettbewerb zu schaffen,

wenn seine Dienste nicht anbieten könnte, wer aus Kostengründen auf einen

besonderen Netzzugang verzichten wolle, trägt die daraus gezogene Schluß-

folgerung nicht. Denn es dient gerade der Ermöglichung von Wettbewerb auf

dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen, wenn die Vorschriften

über den besonderen Netzzugang und die daran anknüpfenden Entgeltmaßstä-

be, die jedenfalls regelmäßig einen Abstand zwischen den Entgelten für End-

kunden und den Entgelten für Vorleistungen an Wettbewerber gebieten werden

(Schuster/Stürmer in BeckTKG-Komm., 2. Aufl., § 24 Rdn. 26 ff.; Spoerr in

Trute/Spoerr/Bosch aaO § 24 TKG Rdn. 53; einschränkend Geppert/

Ruhle/Schuster, Hdb. Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Aufl.,

Rdn. 548; Schroeder, WuW 1999, 14, 24), für jeden Diensteanbieter unbescha-

det der technischen Ausgestaltung des verwendeten Netzzugangs Anwendung

finden.

Der Wertung der Leistungen der Beklagten als Leistungen im Rahmen

eines besonderen Netzzugangs steht auch § 35 Abs. 3 TKG nicht entgegen.

Ermöglicht das marktbeherrschende Unternehmen dem Zugangspetenten den

begehrten Netzzugang, kommt es auf die Prüfung nach § 35 Abs. 3 TKG nicht

mehr an. Es kann daher dahinstehen, ob die Vorschrift nicht ohnedies nur An-

wendung findet, wenn der besondere Netzzugang dem Zugangspetenten Ein-

wirkungen auf das Netz erlaubt, die der Allgemeinheit der Nutzer nicht möglich

sind, also auch in technischer Hinsicht ein "besonderer" Zugang ist.

cc) Soweit ein besonderer Netzzugang nach § 35 TKG zu ermöglichen

ist, sind auch Verbindungen über diesen besonderen Netzzugang als Leistun-

gen im Rahmen dieses Netzzugangs zu werten (BVerwG MMR 2003, 734, 739)

und gehören die hierfür geschuldeten Gegenleistungen zu den Entgelten für die

Gewährung von Netzzugang im Sinne des § 39 TKG. Entgelte nach Sprachte-

lefondiensttarifen dürfen hierfür nicht berechnet werden. Die in anderem Zu-

sammenhang angestellte Erwägung des Berufungsgerichts, es habe dem Bun-

desminister für Post und Telekommunikation freigestanden, die Tarife "AGB-

Standard" und "D&B" ausschließlich als Endkundentarife zu genehmigen, was

er jedoch nicht getan habe, greift deshalb nicht durch. Die Tarife "AGB-

Standard" und "D&B" sind nicht als Netzzugangstarife genehmigt worden, für

deren Genehmigung der Bundesminister für Post und Telekommunikation gar

nicht zuständig war, und daher auf Leistungen der Beklagten im Rahmen der

Gewährung eines besonderen Netzzugangs für einen Anbieter von Telekom-

munikationsdienstleistungen von vornherein nicht anwendbar.

dd) Für den Zeitraum ab dem 1. Januar 1998 gilt das vorstehend Aus-

geführte entsprechend. Da die Klägerin seit dem 1. Januar 1998 ein öffentliches

Telekommunikationsnetz betrieb, handelt es sich bei dem erörterten besonde-

ren Netzzugang seither um eine Zusammenschaltung im Sinne des § 35 Abs. 1

Satz 3 TKG. Im vorliegenden Zusammenhang ergibt sich hieraus kein rechtlich

relevanter Unterschied.

Das Berufungsgericht hat allerdings ausgeführt, zwischen den Parteien

sei außer Streit, daß die Klägerin am 31. Oktober 1997 mit der Beklagten eine

Zusammenschaltungsvereinbarung nach Maßgabe des "IC"-Tarifs abgeschlos-

sen habe und daß Inhalt dieser Vereinbarung (auch) das einvernehmlich fest-

gelegte Erfordernis eines Schnittstellenzugangs "ZGS Nr. 7" sei. Vor diesem

Hintergrund sei der jetzige Prozeßvortrag, für die Zusammenschaltung habe es

eines solchen Schnittstellenzugangs nicht notwendig bedurft, nicht nachvoll-

ziehbar. Erst recht reiche der Sachvortrag der Klägerin nicht aus, um schlüssig

eine kartellrechtswidrige Behinderung im Sinne von Art. 82 EG darzulegen.

Denn für eine mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung

wäre erforderlich, daß die Beklagte kein hinreichend berechtigtes Interesse

daran geltend machen könne, eine Netzzusammenschaltung nur in Verbindung

mit der gleichzeitigen Nutzung eines Schnittstellenzugangs "ZGS Nr. 7" anzu-

bieten. Das lasse sich nicht feststellen. Die Beklagte mache in diesem Zusam-

menhang unwidersprochen geltend, es entspreche ständiger Praxis der Regu-

lierungsbehörde und sei zudem Industriestandard, die Zusammenschaltung von

der Nutzung einer Schnittstelle "ZGS Nr. 7" abhängig zu machen. Eine indizielle

Bestätigung finde dieser Sachvortrag in der Tatsache, daß sich die Klägerin in

der Vereinbarung vom 31. Oktober 1997 auf diese Forderung widerspruchslos

eingelassen habe. Bei dieser Sachlage sei es Sache der Klägerin, den erhobe-

nen Vorwurf einer ungerechtfertigten Koppelung von Zusammenschaltung und

Schnittstellennutzung darzulegen.

Das trifft jedoch nicht den zutreffenden rechtlichen Ansatz. "Zusammen-

schaltung" ist nach § 3 Nr. 24 TKG derjenige Netzzugang, der die physische

und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern,

die an verschiedenen Telekommunikationsnetzen angeschaltet sind, die mittel-

bare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Es kann dahinstehen,

ob die Beklagte, wie das Berufungsgericht unter Berufung auf eine ständige

Praxis der Regulierungsbehörde und einen Industriestandard meint, berechtigt

ist, für eine Zusammenschaltung die Nutzung eines Schnittstellenzugangs mit

dem Zeichengabeprotokoll "ZGS Nr. 7" zu verlangen, was nach § 35 Abs. 2

TKG zu beurteilen wäre. Denn selbst wenn dem so sein sollte, bedeutet dies

nicht, daß umgekehrt eine Zusammenschaltung, für die dieses Zeichengabe-

protokoll tatsächlich nicht genutzt wird, deshalb nicht als Zusammenschaltung

gälte. Vielmehr ist ein Netzzugang, der im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG die physi-

sche und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, im

Rechtssinne auch dann eine Zusammenschaltung, wenn eine technisch anders

ausgestaltete Schnittstelle verwendet wird, und unterliegt damit den Vorschrif-

ten des Vierten Teils des Telekommunikationsgesetzes und der Entgeltregulie-

rung nach § 39 TKG.

3. Daher geht auch die Erwägung des Berufungsgerichts ins Leere, es

schließe unter dem Gesichtspunkt eines ganz überwiegenden Mitverschuldens

den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch in vollem

Umfang aus, daß die Klägerin wegen der geltend gemachten Bedenken gegen

die Angemessenheit der angebotenen Tarifentgelte davon abgesehen habe,

das Angebot der Beklagten zum Abschluß eines "AfCN"-Vertrages anzuneh-

men.

Ebensowenig steht es einem Schadensersatzanspruch der Klägerin ent-

gegen, daß sie nicht - sei es unmittelbar gegenüber der Beklagten, sei es durch

irgendeinen Rechtsbehelf - auf Vereinbarung und Genehmigung eines Entgelts

für die Inanspruchnahme der nach den Tarifen "AGB-Standard" und "D&B" ab-

gerechneten Netzzugänge hingewirkt hat. Denn dies hätte nur dazu führen

können, daß die Klägerin den ein angemessenes Zugangsentgelt übersteigen-

den Teil der gezahlten Beträge, den sie nunmehr zurückfordert, gar nicht erst

hätte zahlen müssen, und kann daher den Klageanspruch nicht ausschließen.

III. Das Berufungsgericht wird hiernach festzustellen haben, welche Ent-

gelte die Beklagte unter Beachtung der hierfür geltenden Maßstäbe der Entgelt-

regulierung für die Inanspruchnahme des besonderen Netzzugangs bzw. für die

Zusammenschaltung hätte fordern dürfen. Dabei wird es sich an den Tarifen

"AfCN" [neu] und "IC" orientieren können, jedoch zu berücksichtigen haben,

inwieweit die technisch abweichenden Zugangswege die Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung (§ 39 i.V.m. § 24 Abs. 1 TKG) beeinflußt haben.

IV. Die Klägerin hat erstinstanzlich den geltend gemachten Schadenser-

satzanspruch auch darauf gestützt, daß die Beklagte eine Migration der Pri-

märmultiplex- auf IC-Anschlüsse verzögert und dadurch eine frühere Inan-

spruchnahme des "IC"-Tarifs durch sie - die Klägerin - verhindert habe.

Das Berufungsgericht hat sich mit diesem rechtlichen Gesichtspunkt

nicht befaßt, weil die Klägerin hierauf in zweiter Instanz nicht mehr zurückge-

kommen sei, was die Revision als rechtsfehlerhaft rügt. Die Zurückverweisung

gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls auch mit dieser

Begründung für das Schadensersatzbegehren der Klägerin zu befassen.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Meier-Beck