BGH Beschluß vom 22.03.2004 – NotZ 23/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

22. März 2004

in dem Verfahren

NotZ 23/03

Nachschlagewerk:

BGHR:

ja

ja

BNotO § 50 Abs. 1 Nr. 6

a) Die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des

Notars begründete Vermutung des Vermögensverfalls kann nicht schon

dadurch als widerlegt angesehen werden, daß die Gläubigerversammlung

"die vorläufige Fortführung des Notariats" beschließt und den Insolvenz-

verwalter beauftragt, einen Insolvenzplan auszuarbeiten und vorzulegen.

b) Im Verfahren über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die

Amtsenthebung des Notars bleiben auch dann Umstände, die nach dem

Ausspruch der Amtsenthebung eingetreten sind, unberücksichtigt, wenn

die Vollziehung der Amtsenthebung vom Gericht bis zu seiner Entschei-

dung ausgesetzt worden ist (Fortführung von BGHZ 149, 230, 231).

BGH, Beschluß vom 22. März 2004 - NotZ 23/03 - OLG Dresden

wegen Amtsenthebung

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Schlick, die Richter Streck und Wendt sowie die Notare Dr. Doyé und

Justizrat Dr. Bauer am 22. März 2004

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Be-

schluß des Senats für Notarverwaltungssachen des Oberlandes-

gerichts Dresden vom 22. August 2003 aufgehoben.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid

des Antragsgegners vom 20. März 2003 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Au-

ßergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert wird für beide Instanzen auf 50.000

e-

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)

setzt.

Gründe:

I.

Der 1942 geborene Antragsteller ist seit 1991 Notar in Sachsen mit

Amtssitz in D. . Seine Amtsführung ist nach dem Prüfungsbericht vom

26. Februar 2003 nicht zu beanstanden.

Durch Beschluß des Amtsgerichts D. vom 29. November 2002

wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2002 über das Vermögen des Antrag-

stellers wegen Zahlungsunfähigkeit das

Insolvenzverfahren eröffnet. Mit

Schreiben vom 4. Dezember 2002 eröffnete der Antragsgegner dem An-

tragsteller, daß er beabsichtige, ihn wegen Vermögensverfalls des Amtes zu

entheben. Am 20. Februar 2003 fand eine Gläubigerversammlung statt, auf der

die vorläufige Fortführung des "Unternehmens" beschlossen und der Insol-

venzverwalter beauftragt wurde, einen Insolvenzplan zu erstellen. Am 20. März

2003 enthob der Antragsgegner den Antragsteller seines Amtes.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche

Entscheidung gestellt. Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens wurde der Insol-

venzplan nach mehrfacher Korrektur erstellt, von den Gläubigern angenommen

und vom Gericht bestätigt. Alle Planentwürfe enthielten ebenso wie der vom

Amtsgericht durch Beschluß vom 9. Juli 2003 bestätigte Insolvenzplan die Be-

dingung, daß dem Antragsteller eine Fortführung seiner Amtsgeschäfte als

Notar aufgrund einer Entscheidung im Verfahren zur Erlangung vorläufigen

Rechtsschutzes oder durch eine Entscheidung der zuständigen Behörde mög-

lich ist.

Das Oberlandesgericht hat den Bescheid des Antragsgegners vom

20. März 2003 aufgehoben und die Vollziehung der Amtsenthebung bis zum

rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens ausgesetzt. Mit der sofortigen Be-

schwerde begehrt der Antragsgegner die Zurückweisung des Antrags auf ge-

richtliche Entscheidung.

II.

Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige so-

fortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Amtsenthebung des Antrag-

stellers war gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO rechtmäßig. Die durch die Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens begründete Vermutung des Vermögensverfalls

bestand im Zeitpunkt der Amtsenthebung am 20. März 2003 fort.

1.

Im Ausgangspunkt ist dem Oberlandesgericht darin zuzustimmen, daß

die Ergebnisse der Gläubigerversammlung vom 20. Februar 2003 bei der ge-

richtlichen Entscheidung trotz des Abschlusses des Vorschaltverfahrens zu

berücksichtigen sind.

a) Durch das Schreiben des Antragsgegners vom 4. Dezember 2002 ist,

was auch der Antragsteller nicht anders sieht, das Amtsenthebungsverfahren

(Vorschaltverfahren) eingeleitet worden. Von dem ihm nach § 50 Abs. 3 Satz 3

BNotO eingeräumten Antragsrecht hat der Antragsteller keinen Gebrauch ge-

macht. Den insoweit im gerichtlichen Verfahren gestellten Antrag auf Wieder-

einsetzung in den vorigen Stand hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.

Das hiergegen statthafte Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 111 Abs. 4

Satz 2 BNotO, § 42 Abs. 4, § 40 Abs. 4 BRAO, § 22 Abs. 2 Satz 3 FGG; vgl.

Senat, BGHZ 78, 232, 233 und Beschluß vom 11. Dezember 1978 - NotZ 3/78 -

DNotZ 1979, 373, 374) hat der Antragsteller nicht ergriffen.

b) Das Verstreichen der Antragsfrist hat zur Folge, daß es dem Antrag-

steller verwehrt ist, die nach Eröffnung der Amtsenthebungsgründe folgende

Amtsenthebung mit der Begründung anzufechten, die Amtsenthebungsgründe

lägen nicht vor. Die dem Notar eröffnete Möglichkeit, die Feststellung, ob in

den Fällen des § 50 Abs. 1 Nr. 5 bis 9 BNotO die Voraussetzungen der Amts-

enthebung vorliegen, in einem gesonderten Verfahren vorweg überprüfen zu

lassen, führt nicht zu einer Verdoppelung des Rechtsschutzes. Die dort festge-

stellten Amtsenthebungsgründe sind im anschließenden Streit um die Recht-

mäßigkeit der Amtsenthebung grundsätzlich bindend (Senat BGHZ 44, 65, 72;

78, 229, 230 f; 78, 232, 233; 149, 230, 232; Beschluß vom 8. Juli 2002 - NotZ

1/02 - NJW 2002, 2791, 2792). Entsprechendes gilt für den hier vorliegenden

Fall, in dem eine gerichtliche Prüfung des Amtsenthebungsgrundes infolge des

Umstands, daß der Notar von dem ihm nach § 50 Abs. 3 Satz 3 BNotO einge-

räumten Antragsrecht keinen oder nicht fristgerecht Gebrauch gemacht hat,

unterblieben ist. Das Unterlassen oder Versäumen des rechtzeitigen Antrags

steht der rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung des Amtsenthebungsgrun-

des gleich (Senat BGHZ 78, 232, 233 f; 149, 230, 232).

Dessen ungeachtet sind nach der Rechtsprechung des Senats Umstän-

de, die seit Abschluß des Feststellungsverfahrens bis zum Ausspruch der

Amtsenthebung nach § 50 Abs. 3 Satz 1 BNotO eintreten, in die Prüfung, ob

ein Amtsenthebungsgrund vorliegt, mit einzubeziehen (Senat BGHZ 149, 230,

233 ff). Da die Gläubigerversammlung am 20. Februar 2003, also noch vor Er-

laß der (endgültigen) Amtsenthebungsverfügung vom 20. März 2003, stattfand,

können deren Ergebnisse berücksichtigt werden.

2.

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts haben die Ergebnisse

der Gläubigerversammlung vom 20. Februar 2003, in denen der Insolvenzver-

walter von den Gläubigern mit der Erstellung eines Insolvenzplans beauftragt

und gleichzeitig die vorläufige Fortführung des Notariats beschlossen wurde,

die Vermutung des Vermögensverfalls nicht entkräftet.

a) Der Vermögensverfall im Sinne des § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO, der als

insolvenzähnlicher Tatbestand im Gegensatz zu § 50 Abs. 1 Nr. 8 BNotO die

Gefährdung der Interessen der Rechtssuchenden in sich schließt, setzt über

den Eintritt ungeordneter schlechter finanzieller Verhältnisse, die sich in ab-

sehbarer Zeit nicht beheben lassen (wirtschaftliche Verhältnisse im Sinne des

§ 50 Abs. 1 Nr. 8, 1. Alt. BNotO) voraus, daß der Notar außerstande ist, seinen

laufenden Verpflichtungen nachzukommen (Senat, Beschluß vom 3. November

2003 - NotZ 15/03 - Urteilsumdruck S. 5 m.w.N.; speziell zu den Auswirkungen

der Eröffnung des Insolvenzverfahrens: BGH, Senat für Anwaltssachen, Be-

schluß vom 13. März 2000 - AnwZ (B) 28/99 - BRAK-Mitt. 2000, 144). Dieser

Vermögensverfall wird bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Ver-

mögen des Notars vermutet (zur Einführung der Vermutung in § 50 Abs. 1 Nr. 5

- jetzt: Nr. 6 - BNotO durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom

5. Oktober 1994, BGBl. I S. 2911 und der übereinstimmenden Intention bei § 7

Nr. 9 und § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO vgl. BT-Drucks. 12/3803 S. 66 f).

b) Die gesetzliche Vermutung des Vermögensverfalls ist widerlegbar.

Dazu ist es grundsätzlich erforderlich, daß der Notar seine Einkommens- und

Vermögensverhältnisse umfassend darlegt, insbesondere eine Aufstellung

sämtlicher gegen ihn erhobenen Forderungen vorlegt und nachweist, daß die-

se inzwischen erfüllt sind oder dartut, wie sie auf erfolgversprechende Weise in

absehbarer Zeit erfüllt werden sollen (vgl. BGH, Senat für Anwaltssachen, Be-

schluß vom 21. November 1994 - AnwZ (B) 40/94 - BRAK-Mitt. 1995, 126; Cu-

stodis, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2000, § 50 BNotO Rn. 33).

Von einer derartigen Widerlegung konnte zum Zeitpunkt der Amtsenthe-

bung auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Gläubigerversammlung

keine Rede sein. Der Antragsteller war offensichtlich nicht in der Lage, die zum

damaligen Zeitpunkt anerkannten Forderungen in Höhe von ca. 720.000

(cid:9)(cid:11)(cid:10)

erfüllen. Durch die Beauftragung des Insolvenzverwalters zur Erstellung eines

Insolvenzplans und die "vorläufige" Fortführung des als sanierungsfähig einge-

schätzten Notariats wurde die Schaffung geordneter Verhältnisse nur vorbe-

reitet, ohne daß es als gesichert gelten konnte, daß der noch zu erstellende

Insolvenzplan die Billigung der Gläubiger und des Gerichts finden wird (vgl.

§§ 244 ff, 248 ff InsO). Ebensowenig war zum damaligen Zeitpunkt absehbar,

daß es dem Antragsteller gelingen werde, diesen Insolvenzplan zu erfüllen.

Hinzu kommt, daß der von der Gläubigerversammlung nicht zu beeinflussende

Eintritt der dem Insolvenzplanverfahren von Anfang an zugrunde gelegten Be-

dingung, wonach dem Antragsteller eine Fortführung seiner Notartätigkeit mög-

lich sein müsse, alles andere als sicher war. Daß der Antragsgegner, dem in-

soweit kein Ermessensspielraum zur Verfügung stand, trotz des Abschlusses

des Vorschaltverfahrens von der - alsbaldigen - (endgültigen) Amtsenthebung

Abstand nehmen werde, war nicht zu erwarten. Darauf, daß im gerichtlichen

Verfahren das Oberlandesgericht - wie geschehen - in Kenntnis der Recht-

sprechung des Senats, daß Umstände nach dem Ausspruch der Amtsenthe-

bung nicht berücksichtigungsfähig sind (s. dazu nachfolgend), die Vollziehung

der Amtsenthebung bis zur Entscheidung in der Hauptsache aussetzen würde,

konnten Insolvenzverwalter und Gläubigerversammlung nicht vertrauen.

3.

Selbst wenn die Voraussetzungen für die Amtsenthebung nach § 50

Abs. 1 Nr. 6 BNotO nach dem 20. März 2003 entfallen sein sollten, kann dies

dem Begehren des Antragstellers nicht zum Erfolg verhelfen.

a) Der Insolvenzplan wurde im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens

erstellt, nach mehrfacher Änderung von den Gläubigern angenommen und vom

Gericht bestätigt. Danach beschränken sich die Schulden des Antragsgegners

(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)(cid:21)(cid:1)(cid:23)(cid:22)(cid:25)(cid:24)(cid:18)(cid:3)(cid:27)(cid:26)(cid:29)(cid:28)(cid:21)(cid:30)(cid:31)(cid:1)(cid:27) (cid:25)!(cid:31)!(cid:4)"#(cid:24)$(cid:28)%(cid:0)’&(cid:31)(cid:28)(cid:14)(cid:0)((cid:7)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:16)(cid:24)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)(cid:4))

unter Erlaß von 87 % auf ca. 85.000

(cid:12)(cid:14)(cid:13)

ä-

ßigen Raten abbezahlt werden sollen. Der Antragsteller hat im Beschwerde-

verfahren unter Vorlage einer vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung

für den Zeitraum 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2003 vorgebracht, daß die

Geschäftsentwicklung die bei Aufstellung des Plans zugrundegelegten Erwar-

tungen sogar übersteige. Er könne allein für 2003 einen zusätzlichen Über-

(cid:28)+(cid:30)(cid:16)(cid:24)(cid:18)(cid:1)-,.(cid:15)(cid:18)/

(cid:22)(cid:25)(cid:24)(cid:18)(cid:7)(cid:4)(cid:1)10

(cid:3)(cid:20)34(cid:1)2(cid:19)(cid:4)05(cid:1)2(cid:28)

(cid:28)(cid:21)(cid:30)6(cid:19)

(cid:22)(cid:21)(cid:1)7(cid:24)8(cid:28)9(cid:30)(cid:16)(cid:24)(cid:18)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:14)(cid:1)2);:

(cid:19)(cid:4)0

schuß von ca. 15.000

*2(cid:10)

0<(cid:26)(cid:29)0=(cid:0)’&(cid:25)(cid:15)>(cid:15)

(cid:28)(cid:21)(cid:7)?(cid:30)(cid:4)(cid:1)(cid:31)(cid:3)A@B(cid:15)

(cid:28)(cid:11)(cid:3)C(cid:22)(cid:21)(cid:1)D(cid:24)

(cid:3)(cid:14)(cid:1)D(cid:24)

(cid:5)(cid:8)(cid:1)?(cid:7)(cid:4)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:11)(cid:5)FEHG

0F&(cid:4)(cid:22)(cid:21)(cid:1)20

einen Betrag von 34.000

(cid:9)(cid:11)(cid:10)

hinaus hat er mit Schriftsatz vom 3. März 2004 eine beglaubigte Kopie des

Schreibens des Amtsgerichts D. vom 13. Februar 2004 übermittelt, in

dem mitgeteilt wird, daß gegen die Bestätigung des bedingten Insolvenzplans

vom 9. Juli 2003 kein Rechtsmittel eingelegt worden und das Insolvenzverfah-

ren gemäß § 258 InsO "abschlußreif" sei. Dem ist der Antragsgegner nicht ent-

gegengetreten.

Es spricht demnach vieles dafür, daß der Antragsteller die gegen ihn

gerichteten Forderungen in einer Weise zu erfüllen vermag, die seine Einkom-

mens- und Vermögensverhältnisse wieder als geordnet erscheinen läßt (BGH,

Senat für Anwaltssachen, Beschluß vom 24. Oktober 1994 - AnwZ (B) 35/94 -

BRAK-Mitt. 1995, 29; Beschluß vom 6. November 1998 - AnwZ (B) 25/98 -

* (cid:10) (cid:10) * * (cid:10) * *

BRAK-Mitt. 1999, 36 zu § 14 Abs. 2 Nr. 8 - jetzt: Nr. 7 - BRAO), er in absehba-

rer Zeit entschuldet sein wird (vgl. zu § 50 Abs. 1 Nr. 8, 1. Alt. BNotO: Senat,

Beschluß vom 20. März 2000 - NotZ 19/99 - NJW 2000, 2359 m.w.N.; vom

20. November 2000 - NotZ 19/00 - DNotZ 2001, 571, 572 und vom 20. Novem-

ber 2000 - NotZ 17/00 - ZNotP 2001, 117, 118). Die Erfüllung laufender Ver-

bindlichkeiten erscheint nach den Darlegungen gesichert.

b) Diese Entwicklung kann der Senat indes nicht berücksichtigen.

aa) Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Amtsenthebung finden Um-

stände, die nach dem Ausspruch der Amtsenthebung durch die Landesjustiz-

verwaltung, aber vor Abschluß eines daran anschließenden gerichtlichen Ver-

fahrens eintreten, keine Berücksichtigung. Die Amtsenthebung des Notars zählt

zu den auf die Veränderung eines besonders verliehenen Status gerichteten

Verwaltungsakten. Bei gestaltenden Verwaltungsakten dieser Art gebieten es

materielle Gründe der Rechtssicherheit, die Überprüfung der Rechtmäßigkeit

auf den Anfechtungsantrag hin von späteren Veränderungen der Sachlage un-

abhängig zu halten (Senat BGHZ 149, 230, 234 f m.w.N.; Beschluß vom 8. Juli

2002 - NotZ 1/02 - NJW 2002, 2791, 2792 für die Amtsenthebung nach § 50

Abs. 1 Nr. 8 BNotO). Hieran hält der Senat fest.

bb) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der An-

tragsteller aufgrund der Aussetzung der Vollziehung durch das Oberlandesge-

richt noch bzw. wieder seine Notartätigkeit ausübt.

Die vom Senat angestellten Erwägungen, wonach grundsätzlich auf die

Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der Amtsenthebungsverfü-

gung abzustellen ist, gelten unabhängig davon, ob die mit Zustellung der Ver-

fügung wirksam gewordene Amtsenthebung bis zum Abschluß des gerichtli-

chen Verfahrens wirksam bleibt oder aber - wie hier - das Gericht auf besonde-

ren Antrag hin im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung der Amts-

enthebungsverfügung ausgesetzt hat. Würde man dies anders sehen, würde

ohne hinreichenden sachlichen Grund derjenige besser gestellt, dem die Mög-

lichkeit eröffnet wurde, sein Amt bis zum rechtskräftigen Abschluß des gericht-

lichen Verfahrens vorläufig weiter auszuüben, obwohl hierzu - wie es sich bei

der abschließenden Sachentscheidung erweist - nach der objektiven Rechtsla-

ge kein hinreichender Anlaß bestand.

c) Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers teilt der Se-

nat nicht. Die im Hinblick darauf, daß die Amtsenthebung einen der schwersten

Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte berufliche Stellung des

Notars darstellt, erforderliche streng rechtsstaatliche Ausgestaltung des Ver-

fahrens ist vorhanden. Dieser Forderung trägt die gesetzliche Regelung gerade

auch durch das Vorschaltverfahren des § 50 Abs. 3 Satz 3 BNotO Rechnung

(BVerfGE 45, 422, 430). Dieser Möglichkeit hat sich der Antragsteller begeben.

Schlick

Streck

Wendt

Doyé

Bauer