BGH Urteil vom 01.04.2004 – I ZR 23/02
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 23/02
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ
BGHR
: nein
:
ja
Verkündet am: 1. April 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Gazoz
Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates v. 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmar- ke (Gemeinschaftsmarkenverordnung – GMV) Art. 12 lit. b
In Fällen einer gespaltenen Verkehrsauffassung, in denen ein Teil des Verkehrs ein bestimmtes Zeichen als Herkunftshinweis versteht, während ein anderer Teil darin eine beschreibende Angabe sieht, kommt eine Anwendung des Art. 12 lit. b GMV in Betracht. Danach ist im Einzelfall darauf abzustellen, ob die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht. Dies ist – wenn sich die Unlauterkeit nicht aus anderen Umständen ergibt – zu verneinen, wenn die fragliche Bezeichnung von einem erheblichen Teil des Verkehrs als Gat- tungsbegriff oder als Beschaffenheitsangabe verstanden wird.
BGH, Urt. v. 1. April 2004 – I ZR 23/02 – OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Rich-
ter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. Dezember 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des
Landgerichts Düsseldorf vom 21. Juni 2001 teilweise abgeändert und
insgesamt wie folgt neu gefaßt:
Es wird festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin die Benutzung des Wortes „Gazoz“ für Brauselimonaden in dem nachstehend im Tatbestand wiedergege- benen Etikett nicht aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 001270255 „Gazoz“ untersagen kann und ihm keine Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Vernichtung sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehen.
Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte ist Inhaber der am 6. August 1999 angemeldeten, u.a. für Mine-
ralwässer, kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke eingetra-
genen Gemeinschaftsmarke „Gazoz“. Die Klägerin vertreibt unter ihrer Handels-
marke „marmara“ Lebensmittel und Getränke, mit denen sie sich nach ihrem Vor-
bringen vor allem an in Deutschland lebende Türken wendet. Sie hat in ihrem Sor-
timent eine Brauselimonade, für die sie das nachstehend verkleinert und schwarz-
weiß wiedergegebene Flaschenetikett verwendet:
„Gazoz“ bedeutet in der türkischen Sprache kohlensäurehaltiges Wasser oder
Brauselimonade.
Der Beklagte hat hierin eine Verletzung seiner Marke gesehen und die Klä-
gerin zur Unterlassung aufgefordert. Daraufhin hat die Klägerin die vorliegende
negative Feststellungsklage erhoben. Sie hat sich darauf berufen, daß „Gazoz“
den in Deutschland lebenden Türken als Gattungsbezeichnung bekannt sei. Sie
benutze den Begriff „Gazoz“ dementsprechend als Beschaffenheitsangabe und
nicht als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft ihrer Produkte.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen,
daß die Benutzung des Wortes „Gazoz“ für Brauselimonaden gemäß dem oben wiedergegebenen Etikett nicht aufgrund der Gemeinschafts- marke Nr. 001270255 „Gazoz“ untersagt werden kann und keine An- sprüche des Beklagten auf Schadensersatz, Auskunft und Vernichtung sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung begründet.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertre-
ten, die Klägerin habe das Zeichen „Gazoz“ nicht beschreibend, sondern nach
Gestaltung und Anordnung des Etiketts wie eine Marke verwendet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die
Klägerin unter Hinweis auf ihren inzwischen beim Harmonisierungsamt gestellten
Löschungsantrag hilfsweise beantragt, den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen
Abschluß des Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen. Das Oberlandesgericht hat die
Berufung zurückgewiesen (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 6).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Feststel-
lungsantrag weiterverfolgt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat in der Verwendung des Wortes „Gazoz“ auf
den Etiketten der von der Klägerin vertriebenen Limonade eine Verletzung der
Gemeinschaftsmarke des Beklagten gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Im vorliegenden Verletzungsstreit sei zu beachten, daß die Gemeinschafts-
marke „Gazoz“ in Kraft stehe und dem Beklagten Markenschutz im gesamten Ge-
biet der Europäischen Union gewähre. Die Klägerin könne daher kein Gehör mit
dem Einwand finden, das türkische Wort „Gazoz“ sei von Haus aus nicht unter-
scheidungskräftig oder generell für Limonadengetränke freizuhalten. Die Klägerin
benutze ein mit der Gemeinschaftsmarke des Beklagten identisches Zeichen für
Waren, die mit den von der Marke erfaßten Waren identisch seien.
Auch auf Art. 12 lit. b GMV könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen.
Ob das Wort „Gazoz“ auf den Flaschenetiketten als Gattungsbezeichnung wirke,
beurteile sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise. Wenn ein
erheblicher Teil des Verkehrs das Zeichen als Marke wahrnehme, seien die Vor-
aussetzungen des Art. 12 lit. b GMV nicht erfüllt. Im Streitfall liefere zwar die Klä-
gerin ihre Produkte ganz überwiegend an türkische Lebensmittelgroß- und -einzel-
händler. Etwa die Hälfte der Verbraucher, die in derartigen Geschäften dem Pro-
dukt der Klägerin begegneten, sei jedoch deutschsprachig. Anders als die türki-
schen Verbraucher, für die das Wort „Gazoz“ auf dem Flaschenetikett glatt be-
schreibend sei, verstünden die deutschsprachigen Verbraucher, die in der Regel
des Türkischen nicht mächtig seien, „Gazoz“ als Warenkennzeichnung und nicht
als Produktbeschreibung. Zwar rechne auch der deutschsprachige Verbraucher in
einem türkischen Lebensmittelgeschäft damit, daß türkische Erzeugnisse mit tür-
kischen Beschaffenheitsangaben angeboten würden. Im Streitfall stelle sich aber
aufgrund der Gestaltung des Etiketts, das außer dem Wort „Gazoz“ vollständig in
deutscher Sprache abgefaßt sei, ein solcher Eindruck nicht ein; denn ein deutsch-
sprachiger Verbraucher rechne auch in einem türkischen Geschäft nicht damit,
daß bei ansonsten deutscher Aufmachung das einzige Wort, das er nicht verste-
he, eine türkische Gattungsbezeichnung sei, zumal er seit langem an Getränke-
marken gewöhnt sei. Zu einem anderen Verständnis gelange der deutschsprachi-
ge Verbraucher auch nicht aufgrund der in derselben Schrift gehaltenen Beschaf-
fenheitsangabe „Brause“. Da sich diese Angabe auf der gegenüberliegenden Seite
des Flaschenetiketts befinde, fehle eine hinreichende Verbindung, die bei dem
deutschsprachigen Verbraucher die Assoziation wecken könne, es handele sich
bei „Gazoz“ um das türkische Wort für „Brause“. Die Verwendung der Bezeich-
nung „Gazoz“ in Alleinstellung auf einem sonst ausschließlich in deutscher Spra-
che gehaltenen Etikett erscheine auch im Hinblick auf Art. 12 lit. b GMV als nicht
schutzwürdig.
II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Beru-
fungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Schutzschranke des Art. 12 lit. b
GMV stehe den geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüchen nicht entge-
gen.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß
das beanstandete Verhalten der Klägerin an sich den Tatbestand des Art. 9 Abs. 1
Satz 2 lit. a sowie Abs. 2 lit. a und b GMV erfüllt.
Die Klägerin hat ein mit der Gemeinschaftsmarke des Beklagten identisches
Zeichen für Waren benutzt, die mit den von der Gemeinschaftsmarke erfaßten
Waren identisch sind. Für die rechtliche Beurteilung kann mit dem Berufungsge-
richt von einer markenmäßigen Benutzung ausgegangen werden (vgl. zu diesem
Merkmal EuGH, Urt. v. 23.2.1999 – Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 38 = GRUR
Int. 1999, 438 – BMW; Urt. v. 14.5.2002 – Rs. C-2/00, Slg. 2002, I-4187 Tz. 17 =
GRUR Int. 2002, 841 – Hölterhoff; Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C-206/01, Slg. 2002,
I-10273 Tz. 51 i.V. mit Tz. 42 = GRUR 2003, 55 – Arsenal, jeweils zu Art. 5 Abs. 1
MarkenRL). Ob eine Bezeichnung als beschreibend oder als herkunftshinweisend
verwendet wird, richtet sich nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrs-
kreise (vgl. EuGH Slg. 2002, I-4187 Tz. 17 – Hölterhoff; Slg. 2002, I-10273 Tz. 56
– Arsenal; BGH, Urt. v. 6.12.2001 – I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP
2002, 987 – Festspielhaus I;
Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14
Rdn. 101). Das Berufungsgericht hat insofern angenommen, ein nicht unerhebli-
cher Teil des Verkehrs, der türkische Lebensmittelgeschäfte aufsuche, der türki-
schen Sprache aber nicht mächtig sei, sehe in dem Begriff „Gazoz“ auf den Etiket-
ten des von der Klägerin vertriebenen Brausegetränks keine Beschaffenheitsan-
gabe, sondern den Produktnamen. Diese Beurteilung ist entgegen der Auffassung
der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch wenn die Ansicht
des Berufungsgerichts im Hinblick darauf, daß das Publikum auf in einem türki-
schen Geschäft angebotenen Produkten mit fremdsprachigen Beschaffenheitsan-
gaben rechnet und der Begriff „Gazoz“ durch die Entsprechung zu der Angabe
„Brause“ sowie durch die Assoziation zu mineralsäurehaltigem Wasser, die dieser
Begriff weckt, Zweifeln begegnen mag, kann sie doch nicht als mit der Lebenser-
fahrung unvereinbar angesehen werden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber die Voraussetzungen für eine
Anwendung der Schutzschranke des Art. 12 lit. b GMV verneint.
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß eine Markenbenut-
zung, die von einem Teil des Verkehrs als herkunftshinweisend verstanden wird,
nicht unter die Schutzschranke des Art. 12 lit. b GMV fallen könne. Nach Erlaß des
Berufungsurteils hat jedoch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ein
Vorabentscheidungsersuchen des Senats
(BGH, Beschl.
v. 7.2.2002
– I ZR 258/98, GRUR 2002, 613 = WRP 2002, 547 – GERRI/KERRY Spring) in
der Weise beantwortet, daß die dem Art. 12 lit. b GMV entsprechende Bestim-
mung der Markenrechtsrichtlinie (Art. 6 Abs. 1 lit. b) auch in Fällen anwendbar ist,
in denen eine markenmäßige Benutzung des Zeichens nicht verneint werden kann
(EuGH, Urt. v. 7.1.2004 – Rs. C-100/02, GRUR 2004, 234 Tz. 15 u. 27 – Gerol-
steiner Brunnen/Putsch). Danach ist in Fällen, in denen eine beschreibende An-
gabe von einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs als Herkunftshinweis ver-
standen wird, darauf abzustellen, ob die Benutzung den anständigen Gepflogen-
heiten in Gewerbe oder Handel entspricht (EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 26
– Gerolsteiner Brunnen/Putsch). Dies bedeutet, daß in Fällen einer gespaltenen
Verkehrsauffassung, in denen ein Teil des Verkehrs ein bestimmtes Zeichen als
Herkunftshinweis versteht, während ein anderer Teil darin eine beschreibende
Angabe sieht, eine Anwendung des Art. 12 lit. b GMV in Betracht kommt und im
Einzelfall darauf abzustellen ist, ob die Benutzung den anständigen Gepflogenhei-
ten in Gewerbe oder Handel entspricht oder – wie es in § 23 MarkenG heißt –
nicht gegen die guten Sitten verstößt (vgl. zu § 23 MarkenG Ingerl/Rohnke aaO
§ 23 Rdn. 50; ferner Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 23
Rdn. 41). Hierbei ist eine umfassende Beurteilung aller maßgeblichen Umstände
geboten (EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 26 – Gerolsteiner Brunnen/Putsch).
b) Den getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daß das Wort „Gazoz“
von dem türkischsprachigen Teil des Publikums, der zumindest die Hälfte des an-
gesprochenen Verkehrs ausmacht, als beschreibende Angabe verstanden wird.
Nach dem festgestellten Sachverhalt sind keine Anhaltspunkte für eine unlautere
Benutzung der Bezeichnung „Gazoz“ durch die Klägerin ersichtlich. Daß die Klä-
gerin sich durch die Verwendung dieser Bezeichnung an einen vom Beklagten
aufgebauten Ruf anhängen würde, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Auch der
zeitliche Ablauf – die Marke des Beklagten wurde erst unmittelbar vor Klageerhe-
bung eingetragen – spricht nicht für ein unlauteres Verhalten der Klägerin. Ande-
rerseits entspricht es ihrem berechtigten Interesse, daß sie ihre türkische Brause-
limonade gegenüber dem türkischen Publikum mit dem entsprechenden Begriff
der türkischen Sprache versieht und diesen Begriff auf dem Etikett in derselben
Weise herausstellt wie die deutsche Gattungsbezeichnung „Brause“. Dabei ist
nicht von Bedeutung, ob die Geschäfte, in denen das Getränk der Klägerin ange-
boten wird, von Türken geführt werden. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß die
Klägerin den Vertrieb des fraglichen Produkts auf Geschäfte beschränkt, deren
Sortiment auf das türkische Publikum abgestimmt ist und in denen erfahrungsge-
mäß – wenn auch nicht ausschließlich – die türkischsprachige Bevölkerung ein-
kauft. Die Klägerin bewegt sich damit in einem Marktbereich, in dem ihr Verhalten
gegenüber dem Beklagten als Markeninhaber nicht als unlauter angesehen wer-
den kann. Weitet sie ihre Aktivitäten demgegenüber aus, könnte sie sich auf die
Schutzschranke des Art. 12 lit. b GMV nur berufen, wenn die Verwendung des
Zeichens „Gazoz“ auch von den Verbrauchern in dem erweiterten Absatzgebiet zu
einem erheblichen Teil als Gattungsbezeichnung verstanden wird.
III. Das angefochtene Urteil kann unter diesen Umständen keinen Bestand
haben. Es ist aufzuheben. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-
gericht bedarf es nicht. Dem Senat ist aufgrund der getroffenen Feststellungen ei-
ne abschließende Entscheidung möglich. Da die Anwendung des Art. 12 lit. b
GMV in diesem Verfahren von Anfang an zur Diskussion stand, braucht auch dem
Beklagten keine Gelegenheit für einen ergänzenden Sachvortrag gegeben zu
werden. Auch ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG ist nicht gebo-
ten. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat die grundlegende
Frage entschieden, ob die – Art. 12 lit. b GMV entsprechende – Schutzschranke
des Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie auch Fälle der markenmäßigen
Benutzung betreffen kann (EuGH GRUR 2004, 234 – Gerolsteiner Brunnen/
Putsch). Die Anwendung der vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze auf die
verschiedenen Lebenssachverhalte ist nunmehr Sache der nationalen Gerichte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klägerin in
erster Instanz einen Antrag gestellt hat, der nicht streng an der beanstandeten
Benutzung orientiert war, liegt darin eine geringfügige Zuvielforderung, durch die
keine zusätzlichen Kosten veranlaßt worden sind (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
RiBGH Dr. Schaffert ist wegen Urlaubsabwesen- heit an der Unterschrifts- leistung verhindert.
Pokrant
Ullmann