BGH Urteil vom 29.04.2004 – VII ZR 107/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 107/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 29. April 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

AGBG § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Bf, Cf

Die folgenden Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers

benachteiligen den Klauselgegner unangemessen und sind daher wegen eines Ver-

stoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam:

"ZTV-Asphalt-StB 94

1.7.3 Werden bei der Abnahme Über- bzw. Unterschreitungen der in den Abschnitten 2-9 sowie in 1.4 und 1.5 angegebenen Grenzwerte festgestellt, so gilt jede unzulässige Unter- oder Überschreitung als jeweils ein Mangel. Darüber hinaus können auch an- dere Mängel vorliegen, die hier nicht behandelt werden.

1.7.4 Abgesehen von seinen Rechten aus den §§ 12 und 13 VOB/B kann der Auftraggeber bei Nichteinhaltung der Grenzwerte für - das Einbaugewicht, - die Einbaudecke,

- den Bindemittelgehalt, - den Verdichtungsgrad und - die Ebenheit Abzüge gemäß Anhang 1 vornehmen. Die Gewährleistungsverpflichtungen des Auf- tragnehmers bleiben dabei unberührt. Für Mängel aus sonstigen Gründen werden in dieser Vorschrift keine Angaben für Abzüge gemacht.

Der Auftragnehmer hat jedoch Anspruch auf Rückzahlung des aufgrund eines Man- gels abgezogenen Betrages, wenn er diesen Mangel aufgrund seiner Gewährlei- stungsverpflichtung beseitigt."

BGH, Urteil vom 29. April 2004 - VII ZR 107/03 - OLG Celle

LG Hannover

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Bauner

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 6. März 2003 wird zurückge-

wiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

I.

Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten restlichen Werklohn in Hö-

he eines Betrages von 34.952,25 € (= 68.360,66 DM), de n die Beklagte unter

Hinweis auf eine Bestimmung in den zusätzlichen technischen Vertragsbedin-

gungen und Richtlinien für den Bau von Fahrbahndecken aus Asphalt (ZTV-

Asphalt-StB 94: zukünftig ZTV-Asphalt) mit der Begründung angeblicher Unter-

schreitung von Grenzwerten von der Schlußrechnung einbehalten hat.

II.

Im Mai 1995 beauftragte die Beklagte die Klägerinnen mit der Verbreite-

rung einer Richtungsfahrbahn der Bundesautobahn A 2. Die Vertragsparteien

vereinbarten u.a. die Geltung der ZTV-Asphalt.

Nach der Abnahme der Arbeiten durch die Beklagte erteilten die Kläge-

rinnen ihre Schlußrechnung. Die Beklagte zog u.a. einen Betrag in Höhe der

Klageforderung mit der Begründung ab, die Asphaltschichten seien mangelhaft.

Die Klägerinnen erklärten gegen den Abzug fristgerecht einen Vorbehalt.

Die Beklagte meint, sie sei aufgrund der Nrn. 1.7.3 und 1.7.4 ZTV-As-

phalt berechtigt, den Abzug vorzunehmen.

Die genannten beiden Klauseln lauten wie folgt:

"1.7.3 Werden bei der Abnahme Über- bzw. Unterschreitungen der in den Abschnitten 2-9 sowie in 1.4 und 1.5 angegebenen Grenzwer- te festgestellt, so gilt jede unzulässige Unter- oder Überschreitung als jeweils ein Mangel. Darüber hinaus können auch andere Män- gel vorliegen, die hier nicht behandelt werden.

1.7.4 Abgesehen von seinen Rechten aus den §§ 12 und 13 VOB/B kann der Auftraggeber bei Nichteinhaltung der Grenzwerte für - das Einbaugewicht, - die Einbaudecke, - den Bindemittelgehalt, - den Verdichtungsgrad und - die Ebenheit Abzüge gemäß Anhang 1 vornehmen. Die Gewährleistungsver- pflichtungen des Auftragnehmers bleiben dabei unberührt. Für Mängel aus sonstigen Gründen werden in dieser Vorschrift keine Angaben für Abzüge gemacht.

Der Auftragnehmer hat jedoch Anspruch auf Rückzahlung des aufgrund eines Mangels abgezogenen Betrages, wenn er diesen Mangel aufgrund seiner Gewährleistungsverpflichtung beseitigt."

III.

1. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die

Beklagte sei aufgrund der vereinbarten ZTV-Asphalt berechtigt, den Abzug vor-

zunehmen.

2. Die Berufung der Klägerinnen hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat

der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte sei nicht berechtigt,

den Betrag abzuziehen, weil die Regelung der Nr. 1.7.4 ZTV-Asphalt einer In-

haltskontrolle nicht standhalte. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der

Begründung zugelassen, die Sache sei von grundsätzlicher Bedeutung, weil die

Wirksamkeit der Klausel, die von der öffentlichen Hand im Straßenbau regel-

mäßig verwendet werde, für eine Vielzahl von Verträgen von Bedeutung sei.

Mit der Revision strebt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils

des Landgerichts an.

I.

1. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis

rechtsfehlerfrei entschieden, daß die Klausel einer Inhaltskontrolle nicht stand-

hält.

2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Klausel 1.7.4 ZTV-Asphalt mit folgenden

Erwägungen als unwirksam erachtet:

a) Die Klausel, die als Allgemeine Geschäftsbedingung von der Beklag-

ten gestellt worden sei, unterliege gemäß § 24 AGBG einer Inhaltskontrolle ge-

mäß § 9 AGBG.

b) Einer Inhaltskontrolle halte die Klausel nicht stand, weil sie von we-

sentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Leitbildes des werkvertraglichen

Gewährleistungsrechtes abweiche. Sie diene dazu, dem Auftraggeber die

Durchsetzung von Mängelansprüchen dadurch zu erleichtern, daß er ohne

Rücksicht auf das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers berechtigt sei,

einen Abzug von der Vergütung vorzunehmen. Dieses Recht habe zur Folge,

daß dem Auftragnehmer das ihm vorrangig zustehende Nachbesserungsrecht

ersatzlos abgeschnitten werde. Das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers

sei im Hinblick auf seine Hauptpflicht, das Werk mangelfrei zu erstellen, eine

zentrale Regelung des Werkvertragsrechts. Infolgedessen müsse dem Auftrag-

nehmer die Möglichkeit der Nachbesserung offen bleiben, bevor dem Auftrag-

geber sekundäre Gewährleistungsansprüche, beispielsweise auf Schadenser-

satz und Minderung, zustehen könnten.

2. Diese Erwägungen halten im Ergebnis einer revisionsrechtlichen

Überprüfung stand.

a) Die Begründung des Berufungsgerichts ist insoweit nicht tragfähig, als

das Berufungsgericht unterstellt, daß dem Auftragnehmer durch die genannte

Klausel das Nachbesserungsrecht in jedem Fall abgeschnitten wird. Die Klausel

1.7.4 sieht vor, daß der Auftragnehmer den aufgrund eines Mangels einbehal-

tenen Betrag verlangen kann, wenn er den Mangel beseitigt.

b) Die Klausel 1.7.4 hält einer Inhaltskontrolle nicht stand, weil sie trotz

des eingeräumten Rechts, den Einbehalt durch eine Nachbesserung abzulösen,

den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Sie weicht im Zusammen-

hang mit der Klausel 1.7.3 in mehrfacher Hinsicht von dem gesetzlichen Leitbild

des werkvertraglichen Gewährleistungsrechtes ab. Eine isolierte Inhaltskontrolle

der Klausel 1.7.4 ist nicht möglich, weil die Klausel 1.7.3 regelt, unter welchen

Voraussetzungen ein Grenzwert im Sinne der Klausel 1.7.4 ein Mangel ist, der

den Auftraggeber zu einem Abzug berechtigt.

(1) Die Klausel 1.7.3 bestimmt, daß jede unzulässige Über- oder Unter-

schreitung der vereinbarten Grenzwerte ein Mangel ist. Durch diese Regelung

wird die Haftung des Unternehmers für jede Über- oder Unterschreitung be-

gründet, unabhängig davon, ob eine zugesicherte Eigenschaft vereinbart ist

oder ein Fehler vorliegt, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnli-

chen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder

mindert. Die Regelung des 1.7.3 enthält keine Vereinbarung einer zugesicher-

ten Eigenschaft. Durch die Klausel wird der Auftragnehmer jedoch haftungs-

rechtlich stets so gestellt, als habe er die vereinbarten Grenzwerte als zugesi-

cherte Eigenschaft vereinbart.

(2) Die Klausel 1.7.4 räumt dem Auftraggeber ohne weitere Vorausset-

zung das Recht ein, Abzüge nach Maßgabe Anhang 1 zu den ZTV-Asphalt vor-

zunehmen, wenn ein Grenzwert nicht eingehalten worden ist.

Diese Regel greift in mehrfacher Hinsicht zu Lasten des Auftragnehmers

in das gesetzliche Leitbild des werkvertraglichen Gewährleistungsrechtes ein.

(a) Die Klausel räumt dem Auftraggeber das Recht, einen Abzug vorzu-

nehmen, auch in den Fällen ein, in denen der Auftragnehmer nicht haftet, weil

eine Abweichung vorliegt, die nicht die Voraussetzungen eines Fehlers erfüllt.

(b) In den Fällen, in denen dem Auftragnehmer eine Nachbesserung

noch möglich und er zur Nachbesserung berechtigt ist, kann der Auftraggeber

den Abzug vornehmen, bevor er den Auftragnehmer zur Nachbesserung aufge-

fordert hat. Dem Auftraggeber steht neben dem Abzug das Recht zu, minde-

stens den dreifachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten einzubehalten. Da

der Auftraggeber sich in der Klausel 1.7.4 die Rechte aus den §§ 12 und 13

VOB/B uneingeschränkt vorbehalten hat und die Gewährleistungsverpflichtun-

gen des Auftragnehmers durch den Abzug unberührt bleiben sollen, kann der

Auftraggeber über den Abzug hinaus Kostenvorschuß, Drittnachbesserungsko-

sten, Minderung und Schadensersatz verlangen. Die Klausel sieht nicht vor,

daß der Abzug berücksichtigt wird.

(c) In den Fällen, in denen der Auftraggeber die Nachbesserung ver-

tragswidrig vereitelt, weil er ohne Aufforderung zur Mängelbeseitigung eine

Drittnachbesserung hat vornehmen lassen, ist der Auftraggeber gemäß der

Klausel 1.7.4 berechtigt, die Vergütung des Auftragnehmers um den Abzug zu

kürzen, obwohl ihm unter den genannten Voraussetzungen eine Geldforderung

hinsichtlich des Mangels nicht zusteht. Hat der Auftraggeber sein Recht auf

Nachbesserung verloren, kann der Auftragnehmer die Rückzahlung des Abzugs

nur verlangen, wenn er den Mangel beseitigt, obwohl er dazu nicht mehr ver-

pflichtet ist.

Dressler Thode Hausmann

Kuffer Bauner