BGH Beschluss vom 12.07.2004 – NotZ 3/04

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 3/04

BESCHLUSS

vom

12. Juli 2004

in dem Verfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO §§ 8, 93

Die Aufsichtsbehörde kann dem Notar, der in den Aufsichtsrat eines Kreditinstituts

gewählt ist, auferlegen, über Anzahl und Gebührenaufkommen seiner Urkundsge-

schäfte in Angelegenheiten des Instituts zu berichten.

BGH, Beschl. v. 12. Juli 2004 - NotZ 3/04 - OLG Celle

wegen Genehmigung einer Nebentätigkeit mit Auflagen

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 12. Juli 2004 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Tropf und Becker sowie die Notare

Dr. Lintz und Eule

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle

vom 6. Januar 2004 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerderechts-

zug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert beider Rechtszüge beträgt 10.000 €.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und seit 25. Juni 1984 Notar mit dem

Amtssitz in L. . Er wurde am 6. Juni 2001 in den Aufsichtsrat der O.

Volksbank eG in L. gewählt. Der Antragsgegner versagte zunächst die

Genehmigung der Nebentätigkeit, widerrief die Versagung aber am 6. August

2003 und erteilte die Genehmigung (u.a.) mit der Auflage, über Zahl und Ge-

bührenaufkommen der eigenen Urkundsgeschäfte in Angelegenheiten der

Bank oder deren Beteiligungsunternehmen jährlich nach Ende des jeweiligen

Geschäftsjahres bis zum 15. Februar des folgenden Jahres zu berichten. Der

gegen die Auflage gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieb ohne

Erfolg.

Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller den Antrag, die

Auflage aufzuheben, fort. Der Antragsgegner tritt dem Rechtsmittel entgegen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4

BRAO), hat in der Sache aber keinen Erfolg.

1. Rechtsgrundlage der dem Antragsteller auferlegten Berichtspflicht ist

§ 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 4 BNotO, die die Justizverwaltung ermächtig-

ten, die Genehmigung der Nebentätigkeit mit einer Auflage zu verbinden. Das

als Auflage gewählte Mittel, die Berichtspflicht, hat ihre Grundlage im Auf-

sichtsrecht des Antragsgegners, wozu dessen Befugnis zählt, die Amtsführung

der Notare zu überwachen (§ 93 Abs. 1 Satz 1 BNotO) und von dem Notar die

gebotenen Aufschlüsse zu verlangen (§ 93 Abs. 4 Satz 1 BNotO). Maßstab für

die Verhältnismäßigkeit des Verlangens sind die für die Genehmigung selbst

maßgeblichen Gesichtspunkte, die Vereinbarkeit der Nebentätigkeit mit dem

Amt und, worauf es hier ankommt, das Vertrauen in die Unabhängigkeit der

Person des Notars und die Unparteilichkeit seiner Amtsführung (vgl. § 8 Abs. 3

Satz 2 BNotO). Das Vertrauen hierauf ist Voraussetzung einer geordneten vor-

sorgenden Rechtspflege (§§ 1, 2 BNotO) und dient damit einem vorrangigen

Anliegen des Gemeinwohls (vgl. BVerfGE 54, 237, 248). Gemessen daran ist

die Auflage rechtsfehlerfrei erteilt worden.

2. Nach der Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom

23. September 2002 (1 BvR 1717/00 u. 1747/00, NJW 2003, 419) kann die

Genehmigung des Eintritts eines Notars in den Aufsichtsrat einer Kreditgenos-

senschaft, die sich satzungsgemäß mit Grundstücksangelegenheiten und de-

ren Vermittlung befaßt, entgegen der seinerzeitigen Rechtsprechung des Se-

nats (vgl. Beschl. v. 31. Juli 2000, NotZ 13/00, ZNotP 2000, 437) von der Auf-

sichtsbehörde grundsätzlich nicht verweigert werden. Der Bundesgesetzgeber

habe in der Offenlegung der Organmitgliedschaft anläßlich des Urkundsge-

schäftes (§ 3 Abs. 3 BeurkG) ein ausreichendes Mittel gesehen, dem bösen

Schein mangelnder Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit zu begegnen. Nach

der den Senat bindenden (§ 31 BVerfGG) Schlußfolgerung der Kammerent-

scheidung ist deshalb ein Nebentätigkeitsverbot nicht erforderlich. Dies ändert

indessen nichts an der Tatsache, daß eine auffällige Häufung der Urkundstä-

tigkeit des Notars für das Institut, in dessen Organ er gewählt ist, oder für des-

sen Kunden beim rechtsuchenden Publikum zu Schlußfolgerungen auf einen

Zusammenhang zwischen dem Aufsichtsratsmandat und der Akquisition nota-

rieller Praxis führen kann. Dem Verdacht ist nicht deshalb ein Riegel vorge-

schoben, weil der betroffene Notar pflichtgemäß davon abgesehen hat, seine

Organmitgliedschaft bei dem Kreditinstitut zu Werbezwecken zu gebrauchen

(§ 29 BNotO). Die Hinweispflicht nach § 3 Abs. 3 BeurkG spielt in diesem Zu-

sammenhang keine Rolle, denn bereits die auffällige Häufung der Geschäfte

als solche, nicht erst der Verstoß gegen die Hinweispflicht, ist für die Auf-

sichtsbehörde berechtigter Anlaß, in die Prüfung einzutreten, ob die Nebentä-

tigkeit einzuschränken oder, falls erforderlich, durch Widerruf der erteilten Ge-

nehmigung zu unterbinden ist. Die Aufsicht nach §§ 92 ff. BNotO ist ihrem We-

sen nach präventiver Natur (statt aller: Schippel/Lemke, Bundesnotarordnung,

7. Aufl., § 92 Rdn. 1, 4 m.w.N.). Die Justizbehörde braucht nicht abzuwarten,

bis der böse Schein amtswidrigen Verhaltens erst einmal eingetreten ist. Der

Gesetzgeber hat die Urkundstätigkeit des Notars für ein Unternehmen, in des-

sen Organ er tätig ist, grundsätzlich als problematisch angesehen. Andernfalls

hätte er nicht zum Schutz der Urkundsbeteiligten die Pflicht zum Hinweis auf

den Sachverhalt und zu der Frage geschaffen, ob der Notar "gleichwohl" beur-

kunden solle. Ist der Notar Organmitglied eines Kreditinstituts, das sich mit

Grundstücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, wird die Konfliktslage

durch die Entscheidung des Gesetzgebers verschärft, dem Notar die Vermitt-

lung von Grundstücksgeschäften zu versagen (§ 14 Abs. 4 BNotO). In der Per-

son des Notars tritt die Union zwischen einem öffentlichen Amt, das mit der

Vermittlung von Grundstücksgeschäften unvereinbar ist, und dem privaten Auf-

sichtsrat-Mandat zur Überwachung der ordnungsgemäßen Abwicklung solcher

Geschäfte antinomisch zutage. Dies gibt Anlaß zur besonderen Wachsamkeit

3. Die Häufung der Urkundstätigkeit des Organmitglieds für das Institut

als solche rechtfertigt zwar noch keinen Eingriff in die mit der Genehmigung

der Nebentätigkeit begründete Rechtsstellung des Notars. Sie kann indessen

Anlaß zur Prüfung sein, ob Umstände vorliegen, die das Vertrauen des Publi-

kums in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährden. Zu die-

sem Zwecke kann sich die Aufsichtsbehörde der in § 93 BNotO vorgesehenen

Mittel der Regelüberprüfung, der zusätzlichen Zwischenprüfung und der An-

ordnung von Stichproben bedienen. Diese Mittel ersetzen aber nicht die lau-

fende Berichterstattung in Fällen, in denen das Sonderverhältnis des Notars zu

einem Kunden institutionelle Züge aufweist. Nach der Rechtsprechung des Se-

nats ist die Auferlegung einer Berichtspflicht über die Urkundstätigkeit ein

ernstlicher Eingriff in die freie Berufsausübung des Notars. Sie berührt die

selbstverantwortliche Ausübung des Amtes, die zu den Grundlagen des freien

Notariats zählt. Der Senat hat es deshalb für unzulässig angesehen, dem Notar

allein deshalb eine allgemeine (unbefristete) Berichtspflicht aufzuerlegen, weil

sein Urkundsvolumen das der Berufskollegen übersteigt (Beschl. v. 9. Januar

1995, NotZ 24/94, NJW-RR 1995, 884). Eine Reglementierung der Geschäfts-

tätigkeit des Notars, insbesondere im Interesse des Konkurrentenschutzes, ist

der Aufsicht versagt. Hierum geht es aber im Streitfalle nicht. Den Notaren ist

für die Beurkundung (im wesentlichen) eine gesetzliche Monopolstellung ein-

geräumt. Der Schutz des Publikums verlangt deshalb, und zwar sowohl bei der

Zulassung zum Amt (Senatsbeschl. v. 20. März 2000, NotZ 22/99, ZNotP 2000,

404), als auch bei dessen Ausübung eine staatliche Rechtskontrolle ohne Ab-

striche. Die dem Antragsteller auferlegte Berichtspflicht ist sektoral und unter

dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit unproblematisch. Der Vergleich der Beur-

kundungen für das Kreditinstitut mit dem gesamten Beurkundungsaufkommen

ist

an-

hand der regelmäßigen Geschäftsprüfungen möglich. Gibt das institutsgebun-

dene Beurkundungsaufkommen Anlaß, zeitnähere Vergleichsmaßstäbe heran-

zuziehen, bietet sich die im Gesetz vorgesehene Zusatzprüfung an.

Schlick Tropf Becker

Lintz Eule