BGH Beschluss vom 12.07.2004 – NotZ 5/04

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 5/04

BESCHLUSS

vom

12. Juli 2004

in dem Verfahren

wegen Übertragung einer Notarstelle

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 12. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Tropf und Becker sowie die Notare Dr. Lintz und Eule

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln vom

4. Februar 2004 – 2 VA (Not) 14/03 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die der Antragsgegnerin und dem weiteren Be-

teiligten

im Beschwerderechtszug entstandenen notwendigen

Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist seit 1.2.1994 Notar mit dem Amtssitz W. im

Bezirk des Oberlandesgerichts Dresden. Zuvor war er Rechtsanwalt in Düssel-

dorf , anschließend Richter, ab Richter auf

Lebenszeit beim Landgericht Düsseldorf. Er bewarb sich um die vom Justizmi-

nisterium Nordrhein-Westfalen am 15.3.2003 ausgeschriebene Notarstelle in

Wuppertal-Elberfeld. Die Antragsgegnerin teilte ihm am 28.7.2003 mit, sie be-

absichtige, die Stelle einem Mitbewerber zu übertragen. Ihre Entscheidung be-

gründete sie mit Schreiben vom 5.8.2003.

Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist, eben-

so wie der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, vor dem Oberlan-

desgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der

Antragsteller seine Anträge weiter. Die Antragsgegnerin beantragt die Zurück-

weisung des Rechtsmittels. Mit Wirkung zum 09. Februar 2004 hat die An-

tragsgegnerin die Stelle dem weiteren Beteiligten übertragen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4

BRAO), hat in der Sache aber keinen Erfolg.

1. Der Antragsteller verfolgt sein Begehren weiter, obwohl die Antrags-

gegnerin die Stelle mittlerweile besetzt hat. Ob dies entsprechend der neueren

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beamtenrecht möglich

ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 - DVBl 2004, 317, 318

f.), oder ob an der bisherigen Rechtsprechung des erkennende Senats, daß mit

der Besetzung der umstrittenen Stelle durch einen Dritten das Ziel des abge-

wiesenen Bewerbers, die Stelle ihm zu übertragen, nicht mehr durchsetzbar ist,

festgehalten werden kann (vgl. Senat, Beschluß vom 12. Juli 2004 – NotZ

28/03 – zur Veröffentlichung vorgesehen sowie die Senatsbeschlüsse vom

14. August 1989 - NotZ 1/89 - DNotZ 1991, 72, 73; vom 28. März 1991 - NotZ

27/90 - BGHR BNotO § 111 Abs. 4 Satz 2 – Anordnung, einstweilige 1; vom

5. Februar 1996 - NotZ 18/95 - DNotZ 1996, 905, 906; vom 20. Juli 1998

- NotZ 4/98 - NJW-RR 1999, 208; vom 18. März 2002 - NotZ 32/01 - NJ 2002,

335, 336 und vom 3. November 2003 - NotZ 12/03 - ZNotP 2004, 70, 71;

Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl., 2003, § 111 Rdn. 32 m.w.N.; Schip-

pel/Lemke, BNotO, 7. Aufl., 2000, § 111 Rdn. 16), bedarf keiner Entscheidung.

Es kann auch offen bleiben, ob die Übertragung der Rechtsprechung des Bun-

desverwaltungsgerichts nicht bereits daran scheitert, daß die Antragsgegnerin

mit der Besetzung der Stelle, anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht

zu beurteilenden Sachverhalt, nicht gegen eine einstweilige Anordnung versto-

ßen hat (vgl. BVerfG, Beschluß des 1. Senats vom 20. April 2004 – 1 BvR

838/01 - u.a., juris Rdn. 59). Denn die Entscheidung der Antragsgegnerin ist

nicht zu beanstanden.

2. Ein Verstoß der Antragsgegnerin gegen ihr Organisationsermessen

bei der Besetzung der Notarstelle, der die freie Berufsausübung des An-

tragstellers (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) beeinträchtigte (vgl. Senatsbeschluß

vom 26. März 2001 - NotZ 31/00 - ZNotP 2001, 243; vom 14. Juli 2003 - NotZ

47/02 - ZNotP 2003, 470, Bewerbung des Antragstellers um eine Notarstelle in

Torgau; dazu BVerfG, Einstweilige Anordnung der 2. Kammer des Ersten Se-

nats vom 17. Juli 2003 - 1 BvQ 26/03), liegt nicht vor. Zu Unrecht wirft ihr der

Antragsteller vor, vom sogenannten Vorrücksystem, das die Inhaber von Plan-

stellen bei der Konkurrenz mit Erstbewerbern begünstigt, abgewichen zu sein.

Das Vorrücksystem ist ein zulässiges Mittel der Personalplanung, denn es

kann, jedenfalls bei einem ausgeglichenen Verhältnis der vorhandenen Stellen

zum Beurkundungsbedarf (§ 4 BNotO), dazu beitragen, den stetigen Übergang

der Berufsanwärter (§ 7 BNotO) in das Amt zu fördern (Senat BGHZ 151, 252,

255 m.w.N.). Bei veränderten Verhältnissen, etwa bei einem Überhang an No-

tarstellen, der die bisherige Amtsstelle des Bewerbers unlukrativ macht oder

gar zu ihrer Einziehung bei Erfolg der Bewerbung führt, tritt die Eignung des

Systems als Steuerungsmittel zurück. Eine geordnete Planung des Anwärter-

dienstes kann in solchen Fällen dazu führen, daß das bisher geübte Vorrück-

system fallengelassen und der Amtssitzverlegung (§ 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO)

kein Vorrang vor der Besetzung der freigewordenen Stelle mit einem Anwärter

eingeräumt wird (Senatsbeschluß vom 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 - aaO). Der

Antragsteller verkennt zudem, daß ein "Bestellungswechsel", also die Aufgabe

der Amtsstelle

in einem anderen Bundesland

(Senatsbeschluß vom

2. Dezember 2002 - NotZ 13/02 - DNotZ 2003, 228), die beim Erfolg des An-

tragstellers vorläge, für die Antragsgegnerin, auch wenn die aufgegebene Stel-

le sich trüge, keinen personalwirtschaftlichen Vorteil brächte (vgl. 22. März

2004 – NotZ 17/03 – unter II. 2. b) bb) (1)). Die Konzeption des Bundesgesetz-

gebers, einen landeseigenen Notariatsdienst zu unterhalten (§ 1 BNotO), legi-

timiert diese Sicht der Dinge. Schließlich setzt der Antragsteller unzutreffend

das Vorrücksystem mit einer Bevorzugung nach dem Dienstalter gleich. Die

Dauer der bisherigen Amtsausübung bindet das organisatorische Ermessen

der Justizverwaltung bei der Besetzung einer Stelle nicht. Sie stellt einen

- allerdings nachrangigen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 1993 -

NotZ 58/92

- DNotZ 1994, 332: zur anwaltlichen Vortätigkeit; vom

18. September 1995 - NotZ 4/95 - Anwaltsblatt 1996, 43; vom 5. Februar 1996 -

NotZ 25/95 - DNotZ 1996, 906, 910: für die Dauer des Anwärterdienstes; vom

22. März 2004 – NotZ 17/03 – aaO: Bewerbung des Antragstellers auf die

Notarstelle in Erkelenz; vom 22. März 2004 - NotZ 19/03: zum Dienstalter bei

der Amtssitzverlegung) - Gesichtspunkt bei der Auslese unter den geeigneten

Amtssitzverlegung) - Gesichtspunkt bei der Auslese unter den geeigneten Be-

werbern (§ 6 Abs. 1 BNotO) dar (§ 6 Abs. 3 BNotO).

3. Der Antragsgegnerin ist im Verhältnis zu dem erfolgreichen Bewerber

kein Beurteilungsfehler unterlaufen.

a) Bei der Auswahl unter mehreren persönlich und fachlich geeigneten

Bewerbern für das Amt des Notars, zu denen die Antragsgegnerin den An-

tragsteller rechnet, steht der Landesjustizverwaltung zwar kein Ermessen zu -

solange nicht, was hier aber ausscheidet, in zulässiger Weise organisations-

rechtliche und personalwirtschaftliche Überlegungen in die Entscheidung ein-

fließen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 5. Februar 1996 - NotZ 25/95 - DNotZ

1996, 906; 26. März 2001 - NotZ 28/00 - DNotZ 2001, 730; 2. Dezember 2002 -

NotZ 13/02 - DNotZ 2003, 228 und 14. Juli 2004 - NotZ 47/02 - ZNotP 2003,

470) -, wohl aber ein Beurteilungsspielraum (vgl. Senat BGHZ 124, 327; 134,

137). Die Auswahlentscheidung als Akt wertender Erkenntnis, sowohl was die

Bewertung der persönlichen als auch die der fachlichen Eignung für das Amt

des Notars angeht, ist vom Gericht nur darauf überprüfbar, ob ihr ein zutreffen-

des Verständnis des gesetzlichen Auswahlmaßstabes zugrunde liegt, ob all-

gemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachwidrige Erwägungen ausge-

schlossen sind und ob der zu beurteilende Tatbestand verfahrensfehlerfrei

festgestellt wurde (BGHZ 124, 327, 331).

b) Die Antragsgegnerin hat allerdings beim Vergleich der persönlichen

Eignung einem Vorstellungsgespräch, an dem der Präsident der Rheinischen

Notarkammer und deren Geschäftsführer, Vertreter von Notaren sowie die De-

zernentin der Justizverwaltung teilnahmen, ausschlaggebende Bedeutung zu-

gemessen. Einstellungsgesprächen dieser Art kommt, wie der Senat entschie-

den hat (Beschluß vom 22. März 2004 - NotZ 20/03 – ZNotP 2004, 241, 243),

nur eine eingeschränkte Bedeutung zu. Sie können von der Persönlichkeit des

Bewerbers nur eine "Momentaufnahme" vermitteln und stehen hinter dienstli-

chen Beurteilungen über die Tätigkeit als Amtsanwärter (§ 7 BNotO) und hinter

der Prüfung der Amtstätigkeit des Notars (§ 93 BNotO) zurück. Die nur nach-

rangige Bedeutung des Vorstellungsgesprächs steht mit dem Recht jedes

Deutschen auf einen, nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Lei-

stung gleichen Zugang zu dem öffentlichen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG) in sachli-

chem Zusammenhang. Das Grundrecht fordert bei der Entscheidung über eine

Bewerbung ein Verfahren, das sich an objektivierbare und in den sachgegebe-

nen Grenzen gerichtlich überprüfbare Methoden der Persönlichkeitsbeurteilung

hält. Dem genügen die Eindrücke einer Seite über den Verlauf eines Ge-

sprächs, das sich weitgehend außerhalb der Sachfragen der angestrebten

Amtsführung bewegt, nicht ohne weiteres. Die einem privaten Arbeitgeber zur

Verfügung stehenden, auch subjektiven Freiräume sind der öffentlichen Hand

bei der Berufung in das Amt nicht in gleicher Weise eröffnet. Im Falle des An-

tragstellers treten jedoch die Unzulänglichkeiten, die den Senat in der Ent-

scheidung vom 22. März 2004 (aaO) zur Beanstandung veranlaßt haben, nicht

in gleicher Weise hervor. Zutreffend hebt das Oberlandesgericht darauf ab,

daß eine Beurteilung über einen Anwärterdienst des Antragstellers nicht vor-

liegt, da dieser unmittelbar aus dem Richterdienst in das Amt des Notars über-

getreten ist. Daß das den Notarberuf vorbereitende Praktikum, dem sich der

Antragsteller noch als Richter unterzogen hat, mit einer Leistungsbeurteilung

abgeschlossen hätte, die den Eindrücken im Gespräch vorzugehen hätte, trägt

der Antragsteller nicht vor. Die sich im wesentlichen auf Geschäftsprüfungsbe-

richte beschränkenden Unterlagen über die Leistungen des Antragstellers als

Notar hat die Antragsgegnerin nicht unberücksichtigt gelassen. Sie hat den

formellen Beanstandungen, mit der Rechtsprechung des Senats (Vgl. Senats-

beschluß vom 5. Februar 1996 – NotZ 25/95 – DNotZ 1996, 906, 912 f.), keine

wesentliche Bedeutung beigemessen. Daß sie dem sachlichen Gehalt der Be-

richte keine ausschlaggebende Bedeutung eingeräumt hat, bleibt noch im

Rahmen ihres Beurteilungsspielraums. Inhaltlich beschränken sich die Berichte

darauf, dem Antragsteller zu bescheinigen, daß er sein Amt ordentlich führe.

Der Antragsgegnerin ist somit nicht anzulasten, daß sie aussagekräftige Er-

kenntnisquellen zur persönlichen Eignung des Antragstellers beiseite gescho-

ben hätte. Der Verlauf des Vorstellungsgesprächs selbst, dessen schriftliche

Protokollierung nicht unerläßlich ist (BVerwG, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht

des Bundes und der Länder, EntschSlg. A II 1.5, Nr. 21), tritt in dem Bericht

des Präsidenten der Notarkammer, den sich die Antragsgegnerin zu eigen ge-

macht hat, in einer, die gerichtliche Kontrolle noch ermöglichenden Weise her-

vor. Der Bericht qualifiziert den Antragsteller nicht ab. Inhaltsarmen Passagen

("Sozialkompetenz strahlte Bewerber ... in deutlich geringerem Umfang aus als

... ") stehen, auch für die Persönlichkeit des Antragstellers relevante Erörterun-

gen der Amtsführung, der Ergebnisse der juristischen Ausbildung und des

Dienstalters gegenüber. Wegen des Vorwurfs der Voreingenommenheit der

Antragsgegnerin, den der Antragsteller mit der Beschwerde aufrechterhält, wird

auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Bezug genommen.

c) Dem Gesamtzusammenhang der Auswahlbegründung, insbesondere

dem hierzu herangezogenen Material, läßt sich entnehmen, daß die Antrags-

gegnerin auch die fachliche Eignung des Mitbewerbers für überlegen angese-

hen hat. Dies läßt keinen Beurteilungsfehler erkennen und würde, auch bei

gleicher persönlicher Eignung der Konkurrenten, die Entscheidung rechtferti-

gen.

aa) Grundsätzlich unzutreffend ist die Auffassung des Antragstellers, die

Antragsgegnerin hätte sich an den für die fachliche Eignung von Bewerbern um

das Notariat im Nebenamt (§ 3 Abs. 2 BNotO) entwickelten Richtlinien halten

müssen. Wie der Senat bereits entschieden hat (Beschluß vom 22. März 2004

- NotZ 19/03 – unter II. 2. a) bb)) läßt sich das System der Eignungspunkte,

hier nach § 17 AVNot der Antragsgegnerin, nicht auf das hauptberufliche Nota-

riat übertragen, denn für die sachliche Beurteilung bildet der Anwärterdienst

nach § 7 BNotO die bestimmungsgemäße Grundlage. Soweit in anders liegen-

den Fällen (Seiteneinsteiger) die verwendeten sachlichen Kriterien der Eig-

nung mit Merkmalen der Richtlinie übereinstimmen, beruht dies auf einer ei-

genständigen Interpretation der Eignung für das Amt (§ 6 Abs. 1 BNotO), nicht

auf einer Bindung an die Verwaltungsvorschrift.

bb) Die Antragsgegnerin hat rechtsfehlerfrei berücksichtigt, daß die Dif-

ferenz von 1,13 Punkten im Ergebnis des zweiten juristischen Staatsexamens

(Antragsteller 9,60 Punkte in Düsseldorf; Mitbewerber 10,73 Punkte in Mün-

chen) nicht so gering ausgefallen ist, daß sie vernachlässigt werden müßte

(vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. März 2004 – NotZ 17/03 – unter II. 2. b) aa)

und - NotZ 19/03 – unter II. 2. a) aa)). Zusätzlich durfte die Antragsgegnerin

das signifikant bessere erste Staatsexamen des Mitbewerbers (Antragsteller

4,38 Punkte in Düsseldorf; Mitbewerber 12,29 Punkte in München) als Kriteri-

um heranziehen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 1993 - NotZ 58/92

- DNotZ 1994, 332, 333; vom 22. März 2004 – NotZ 17/03 – unter II. 2. b) aa)

und NotZ 20/03 – ZNotP 2004, 241, 243). Bei diesem Ausgangspunkt mußte

die Antragsgegnerin auch nicht deshalb zu einer annähernd gleichwertigen

Einschätzung der Eignung des weiteren Beteiligten und des Antragstellers ge-

langen, weil das Gewicht des Staatsexamens angesichts der vorliegend lang-

jährigen Berufspraxis des Antragstellers zurückzutreten hätte. Der Senat hat

zwar ausgesprochen, daß bei Bewerbern, die den Notarberuf bereits ausüben,

die Bedeutung der juristischen Staatsprüfung als Beurteilungskriterium mit zu-

nehmender Berufspraxis hinter den Beurteilungen aufgrund der Amtstätigkeit

als Notar immer weiter zurücktritt (vgl. Senatsbeschluß vom 5. Februar 1996 –

NotZ 25/95 – DNotZ 1996, 906, 911). Es ist jedoch kein Beurteilungsfehler,

wenn die Antragsgegnerin bei dem hier in Rede stehenden Vergleich letztlich

doch maßgeblich auf die Examensergebnisse abgestellt hat (vgl. Senatsbe-

schluß vom 22. März 2004 – NotZ 17/03 – unter II. 2. b) aa)). Da der An-

tragsteller keinen Notaranwärterdienst absolviert hat, liegen derartige dienstli-

che Beurteilungen nicht vor.

cc) Schließlich hat die Antragsgegnerin den Beurteilungen des Mitbe-

werbers fehlerfrei größeres Gewicht beigemessen als den Berichten über die

Geschäftsführung des Antragstellers, die im Rahmen des Unauffälligen

verbleiben. Daß der Antragsteller im Hinblick auf seinen, vom gesetzlichen Re-

gelfall abweichenden Zugang zum Amt des Notars dienstliche Beurteilungen

nicht vorzuweisen vermag, kann nicht zu Lasten des Mitbewerbers, etwa in

dem Sinne gehen, daß dessen Zeugnisse außer Betracht zu bleiben hätten.

Dies folgt nicht nur aus dem Anspruch des Mitbewerbers auf rechtsfehlerfreie

und damit umfassende Würdigung seiner Eignungsvoraussetzungen, sondern

auch aus dem öffentlichen Interesse an der Auswahl des Geeignetsten. Die

öffentliche Hand ist nicht gehalten, mit Rücksicht auf den beruflichen Werde-

gang des Antragstellers den Kreis der eignungsrelevanten Tatsachen zu ver-

engen. Der Antragsteller hat sich, als der Übertritt aus dem Richteramt in das

Notariat eines neuen Bundeslandes lukrativ erschien, der damals bestehenden

Möglichkeit bedient, ohne Anwärterdienst zum Notar im Hauptberuf bestellt zu

werden. Die Kehrseite hiervon, das Fehlen von Anwärterzeugnissen muß er,

nachdem sich seine wirtschaftliche Berufsprognose nicht erfüllt hat, akzeptie-

ren.

dd) Angesichts dessen, daß die Antragsgegnerin in rechtlich einwand-

freier Würdigung zu der Feststellung einer besseren Eignung des weiteren Be-

teiligten gelangt ist, kommt der Dienstzeit des Antragstellers keine entschei-

dende Bedeutung zu (vgl. Senat, Beschlüsse vom 13. Dezember 1993 – NotZ

58/92 – DNotZ 1994, 332; vom 5. Februar 1996 – NotZ 25/95 – DNotZ 1996,

906, 910 und vom 22. März 2004 – NotZ 19/03 – unter II. 2. b)), so daß den

Einwendungen des Antragstellers gegen die Berechnung der Dienstzeit des

weiteren Beteiligten nicht nachgegangen werden muß. Wegen aller weiteren

Gesichtspunkte wird auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Bezug ge-

nommen.

Schlick Tropf Becker

Lintz Eule