BGH Beschluss vom 12.07.2004 – NotZ 9/04

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 9/04

BESCHLUSS

vom

12. Juli 2004

in dem Verfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO § 39 AVNot Rheinland-Pfalz Nr. 3.3

a) Die in Nr. 3.3.1 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Justiz des Landes Rheinland-Pfalz vom 6. April 2001 (3830-1-8) getroffenen Bestimmungen über die gegenseitige ständige Vertretung von Notaren und die ständige Vertretung von Notaren durch die ihnen zur Ausbildung zugewiesenen Anwärter sind unwirksam.

b) Die in Nr. 3.3.2 der Verwaltungsvorschrift für die ständige Vertretung getroffenen

Bestimmungen gelten auch in den zu a) genannten Fällen.

BGH, Beschl. v. 12. Juli 2004 - NotZ 9/04 - OLG Koblenz

wegen Bestellung eines ständigen Vertreters

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 12. Juli 2004 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Tropf und Becker sowie die Notare

Dr. Lintz und Eule

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des Notarsenats des Oberlandesgerichts Koblenz

vom

12. Februar 2004 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerderechts-

zug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 €

festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist Notar mit dem Amtssitz in D. . Er beantragte,

seinen Vater, einen Notar außer Dienst, zu seinem ständigen Vertreter für das

restliche Kalenderjahr 2003 sowie für das Kalenderjahr 2004 zu bestellen. Der

Antragsgegner lehnte dies mit Bescheid vom 24. November 2003 ab, da in dem

Antrag, entgegen Nr. 3.3.2 VVNot Rheinland-Pfalz vom 6. April 2001 (VVNot)

nicht angegeben war, aus welchen Gründen im Bestellungszeitraum häufig ei-

ne Verhinderung an der persönlichen Ausübung des Amtes eintreten wird. Der

hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieb ohne Erfolg.

Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein Begehren wei-

ter.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO),

hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO kann die Aufsichtsbehörde dem Notar

auf seinen Antrag für die Zeit seiner Abwesenheit von seinem Amtssitz oder

der Verhinderung an der Ausübung seines Amtes (§ 38 Satz 1 BNotO) einen

Vertreter bestellen; die Bestellung kann auch von vornherein für die während

eines Kalenderjahres eintretenden Behinderungsfälle ausgesprochen werden

(ständiger Vertreter). Zum Vertreter darf nur bestellt werden, wer fähig ist, das

Amt des Notars zu bekleiden (§ 39 Abs. 3 Satz 1 BNotO). Als ständiger Vertre-

ter eines Notars im Hauptberuf soll nach § 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO nur ein No-

tar, Notarassessor oder Notar außer Dienst bestellt werden. Die Bestellung des

ständigen wie des nichtständigen Vertreters und seiner Auswahl stehen im

pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (Senatsbeschl. v. 9. Januar 1995, NotZ

35/93, NJW-RR 1995, 1080). Sie hat sich dabei an den Erfordernissen einer

geordneten vorsorgenden Rechtspflege (§ 4 BNotO) zu orientieren, die durch

den mehr oder minder langen oder öfter auftretenden Ausfall des Notars beein-

trächtigt werden können (Senatsbeschl. v. 9. Januar 1995, NotZ 6/93, NJW-RR

1995, 1081, 1082 f.). Die - ständige oder nichtständige - Vertretung des Notars

setzt eine vorübergehende, nicht, wie die Bestellung eines Verwalters (§ 56

BNotO), dauernde, die Amtsausübung im ganzen, nicht nur zu Teilen (z.B. Ver-

hinderung an einzelnen Geschäften) berührende Verhinderung voraus. Der

Grundsatz der persönlichen Amtsausübung (Senatsbeschl. v. 10. März 1997,

NotZ 39/96, DNotZ 97, 827 f.) darf durch die Bestellung nicht beiseite gescho-

ben werden, eine Ausweitung der Beurkundungskapazität des Notars liegt au-

ßerhalb des Gesetzeszweckes. Im Rahmen dieser rechtlichen Vorgaben kann

die Landesjustizverwaltung ihr Ermessen durch Richtlinien binden. Sie dient

damit der Gleichbehandlung der Antragsteller und der Vorhersehbarkeit ihrer

Entscheidungen.

2. Nach den für die ständige Vertretung (Nr. 3.3 VVNot) geltenden Richt-

linien des Antragsgegners sind Notare auf Antrag gegenseitig zu Vertretungs-

zwecken zu bestellen; wer im Anwärterdienst steht, ist auf Antrag zum ständi-

gen Vertreter des ausbildenden Notars (oder dessen Sozius oder Büropart-

ners) zu bestellen (Nr. 3.3.1). Im übrigen soll nach Nr. 3.3.2 VVNot eine ständi-

ge Vertretung nur übertragen werden, wenn der Notar aus beachtlichen Grün-

den an der Ausübung des Amts häufig im ganzen und nicht nur teilweise ver-

hindert ist. Der Antrag auf Bestellung eines ständigen Vertreters ist in diesen

Fällen zu begründen, wobei anzugeben ist, aus welchen Gründen im Bestel-

lungszeitraum häufig eine Verhinderung an der persönlichen Amtsausübung

eintreten wird. Die unterschiedliche Behandlung der Vertretung durch einen

Notar oder Notarassessor einerseits und durch eine andere Person, insbeson-

dere einen Notar außer Dienst, der zu dem Personenkreis zählt, der zur Vertre-

tung herangezogen werden soll (§ 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO), andererseits, ver-

läßt die rechtlichen Grenzen des dem Antragsgegner eingeräumten Ermes-

sens. Sie ist unwirksam. Dies führt indessen nicht zum Erfolg der Beschwerde,

denn das Ermessen kann rechtlich einwandfrei nur in dem Sinne ausgeübt

werden, daß die Regeln der Nr. 3.3.2 VVNot auch für die Bestellung von Nota-

ren und Notaranwärtern zu ständigen Vertretern gelten.

a) Nr. 3.3.1 VVNot stellt, was der Antragsgegner im Beschwerdeverfah-

ren bestätigt hat, gegenüber 3.3.2 eine eigenständige Regelung dar. Wird der

Antrag auf Bestellung eines ständigen Vertreters mit dem Vorschlag des Notars

(§ 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO) verbunden, einen amtierenden Notar oder einen

ihm zur Ausbildung zugewiesenen Anwärter mit der Vertretung zu betrauen,

bedarf er keiner Begründung. Die vorgesehenen Vertreter "sind" von der Ju-

stizverwaltung zu bestellen. Diese begibt sich mithin der Prüfungsmöglichkeit,

ob die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO an die Vertreterbestel-

lung überhaupt und an die Bestellung eines ständigen Vertreters im besonde-

ren (oben zu 1) gegeben sind. Das ist mit dem Gesetz nicht vereinbar. Die

Gründe, die der Antragsgegner unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der

Notarkammer für die in Nr. 3.3.1 VVNot geschaffene Privilegierung anführt,

haben in § 39 BNotO keine Grundlage. Auch wenn in den Fällen, in denen am-

tierende Notare sich gegenseitig vertreten, von vornherein kein Anlaß zur Be-

sorgnis bestünde, die persönliche Amtsausübung könne gefährdet oder die

Arbeitskraft des Notars verdoppelt werden, ändert dies nichts daran, daß der

ständige Vertreter nur bestellt werden darf, wenn der Fall der Verhinderung an

der Amtstätigkeit, wie sie § 39 BNotO für die Vertretungstätigkeit überhaupt

und darüberhinaus für die ständige Vertretung vorsieht, erfüllt sind. Liegen die-

se Voraussetzungen nicht vor, kommt die Bestellung eines ständigen Vertre-

ters auch dann nicht in Frage, wenn der konkreten Vertretungstätigkeit wegen

der Inanspruchnahme durch das eigene Notariat Grenzen gesetzt sind. Im üb-

rigen sind Kapazitätsverlagerungen auch bei der ständigen Vertretertätigkeit

eines im Amt befindlichen Notars, etwa Verlagerungen aus einem nicht ausge-

lasteten Notariat in ein anderes, möglich. Verstärkt gilt dies für die eigenver-

antwortliche Tätigkeit des Berufsanwärters, der bisher nur mit vorbereitenden

oder Hilfstätigkeiten betraut war, als ständiger Vertreter des Ausbildungsno-

tars. Außerhalb der Zwecke der ständigen Vertretung liegen solche Kapazitäts-

verlagerungen auch dann, wenn sie nur dazu dienen sollen, die durch Alter

oder Krankheit verminderte Arbeitskraft des Notars auszugleichen (Senat

BGHZ 67, 296). Die Bundesnotarkammer hat die Auffassung vertreten, die Be-

stellung von ständigen Vertretern sei als Ausnahme anzusehen (Beschl. v.

23. Oktober 1975, abgedruckt bei Arndt/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarord-

nung, 5. Aufl., § 39 Rdn. 26). Die Praxis der Antragsgegnerin bewirkt in den

nach Nr. 3.3.1 VVNot privilegierten Fällen das Gegenteil.

Die gesetzliche Pflicht des Notars, sich während der Dauer der Amtsbe-

fugnis des Vertreters der eigenen Amtsausübung zu enthalten (§ 44 Abs. 1

Satz 2 BNotO), und die Berichtspflichten über die Vertretungstätigkeit geben

keine Grundlage dafür ab, die Bestellung des Vertreters von den Vorausset-

zungen des § 39 Abs. 1 i.V.m. § 38 BNotO zu lösen. Sie dienen der Sicherung

des Vertretungszwecks und der laufenden Kontrolle, ob die Grenzen der Ver-

tretertätigkeit eingehalten sind, ersetzen aber nicht die Bestellungsvorausset-

zungen. Ihr Geltungsanspruch hängt auch nicht davon ab, ob ein amtierender

Notar, ein Notarassessor oder eine andere Person zum Vertreter bestellt wer-

den soll.

b) Der Ungleichbehandlung läßt sich nicht durch die allgemeine Redu-

zierung der inhaltlichen Anforderungen an die Vertreterbestellung und das da-

bei einzuhaltende Verfahren auf die Grenzen der Nr. 3.3.1 VVNot abhelfen. Die

Darlegung der Art und der Gründe der Verhinderung und ihrer voraussichtli-

chen Häufigkeit durch den Antragsteller (§ 64a BNotO) ist unverzichtbar. Fehlt

es hieran, ist die Behörde nicht in der Lage, das ihr eingeräumte Ermessen

auszuüben. Die Beschwerde, die den Ermessenfehlgebrauch in Nr. 3.3.1

VVNot auf die übrigen Fälle ausgedehnt wissen will, kann keinen Erfolg haben.

Schlick Tropf Becker

Lintz Eule