BGH Urteil vom 13.07.2004 – KZR 21/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 21/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 13. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 30. März 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des

Oberlandesgerichts München vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt

worden ist.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts München I vom 8. Februar 2001

unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten teilwei-

se geändert.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin in Gestalt

einer geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufs-

vorteile aus Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten

zu erteilen, die der Beklagten in dem Zeitraum vom

25. Juni 1990 bis zum 28. Februar 2000 insbesondere in

Gestalt von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und

sonstigen Vergütungen von Apollo-Lieferanten gewährt

und nicht an die Klägerin weitergeleitet worden sind.

Soweit die Klägerin ursprünglich beantragt hat,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die

Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen von

Zahlungen abhängig zu machen, die über den in

Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pauscha-

len Werbebeitrag hinausgehen,

ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu

ersetzen, der ihr daraus entstanden ist, daß die Beklagte

die Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen von

Zahlungen abhängig gemacht hat, die über den in Nr. 7.3

des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen Werbe-

beitrag hinausgehen.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu

ersetzen, der ihr durch die unbegründeten Kündigungen

des Franchisevertrages vom 26. November 1999 und vom

11. Januar 2000 entstanden ist.

Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten

Franchiseverhältnis.

Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-

geschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-

ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Die

Klägerin war vom Mai 1994 bis Februar 2000 als Franchisenehmerin der Be-

klagten

Inhaberin eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts

in T.. Die nach

einem von der Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen

gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge

sehen, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor:

1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages

1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandel- ten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Be- trieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu ver- kaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkei- ten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ...

1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. lie- fern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. ...

4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit

4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesonde- re die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für Apollo-optik-Fachgeschäfte.

4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind ver- pflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen.

4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete Marketing- Konzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe- nen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems auf eigene Kosten durch. ...

4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. Apollo stattet

- nach eigenem Ermessen kostenlos

- oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis

diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil- men, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka- le Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Wer- beplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...

6. Weitere Leistungen von Apollo

6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati- onsfragen.

Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.

6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar- beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.

6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver- besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...

7. Lizenzgebühren, Werbekosten

7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen- den Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch minde- stens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoum- satz.

7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati- onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen.

Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondge- bühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...

12. Dauer und Beendigung des Vertrages

12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich- nung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Mona- ten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ...

12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Betei- ligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi- gungsfrist zu kündigen.

Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra- ges. ...

Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...

Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-

chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ

die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach

Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der

bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-

behör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-

rungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-

chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-

handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-

ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-

tergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-

käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-

schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-

satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,

die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten

(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-

den nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den

Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe

ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-

batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und ande-

re Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999.

Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekon-

zept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte

sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags

auf 6 % des Nettoumsatzes. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übri-

gen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzver-

einbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Fran-

chisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998

laufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu

überlassen.

Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampag-

nen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für

Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899

DM"). Die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich

57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der

Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige

Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung

auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen

ließen die Klägerin sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom

17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-

rückbehaltungsrecht geltend machen. Die Klägerin widerrief die der Beklagten

erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen

der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober

1999 in Höhe von insgesamt ca. 14.000 DM rückgängig und leistete auch in der

Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte sie die monatlichen Umsatz-

meldungen an die Beklagte (Nr. 8.1 des Franchisevertrages) ein. Die Beklagte

kündigte daraufhin mit Schreiben vom 26. November 1999 den Franchisever-

trag unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos,

hilfsweise zum 29. Februar 2000. Eine weitere fristlose Kündigung vom

11. Januar 2000 stützte sie darauf, daß die Klägerin trotz Mahnung keine Um-

satzmeldungen mehr abgegeben hatte.

Die Klägerin hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft

über die in der Zeit vom 6. Mai 1994 bis zum 28. Februar 2000 für das Fran-

chisegeschäft

in T. vereinnahmten Differenzrabatte

in Anspruch ge-

nommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des

Schadens verpflichtet sei, der ihr, der Klägerin, aus der Diskriminierung bei der

Erbringung von Franchise-Werbeleistungen der Beklagten, aus der wirtschaftli-

chen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktio-

nen der Beklagten sowie aus den unbegründeten Kündigungen des Franchise-

vertrages entstanden sei. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungsan-

träge hat die Klägerin im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchise-

verhältnisses einseitig für erledigt erklärt.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklag-

te für verpflichtet gehalten, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus

der Ungleichbehandlung hinsichtlich der Werbemaßnahmen sowie seit dem

1. März 1999 aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise entstanden

ist. Hinsichtlich der ursprünglichen Anträge auf Unterlassung von Vereinbarun-

gen mit Lieferanten, durch die diesen verboten werde, der Klägerin höhere als

die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren, sowie auf Unterlas-

sung unterschiedlicher Behandlung hinsichtlich von Werbeleistungen hat das

Landgericht die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die

Klage abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Zurück-

weisung des weitergehenden Rechtsmittels die Erledigung der Hauptsache

auch insoweit festgestellt, als der Beklagten nach dem ursprünglichen Unterlas-

sungsbegehren der Klägerin Absprachen mit Apollo-Lieferanten über die Abfüh-

rung von Differenzrabatten verboten werden sollten. Nach teilweiser Klagerück-

nahme hat es die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Schadens, der

der Klägerin durch die wirtschaftliche Bindung an die Verkaufspreise der Be-

klagten entstanden ist, auf die Zeit ab 1. November 1999 begrenzt. Die weiter-

gehende Klage hat es auf die Anschlußberufung der Beklagten abgewiesen. Im

übrigen hat es die Anschlußberufung zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin die in zweiter Instanz erfolglos ge-

bliebenen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuwei-

sen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenz-

rabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen

der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.

I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abge-

wiesen, der Klägerin stehe aus dem Vertrag weder ein vertraglicher noch ein

gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten

Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rech-

nungslegungsanspruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten am Schriftform-

erfordernis des § 34 GWB a.F., da die Rabattstaffel Gläser, ferner die Gebüh-

ren und Konditionen sowie die Preisliste für Einschleifarbeiten Gegenstand ver-

traglicher Absprachen der Parteien gewesen, aber nicht in Schriftform verein-

bart worden seien. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehe

einer Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit des Vertrages nicht ent-

gegen. Daß die Vertragsurkunde von der Beklagten vorgegeben wurde, sei kein

maßgeblicher Umstand. Auch vermöge die Klägerin keine Umstände aufzuzei-

gen, wonach die Loseblattform von seiten der Beklagten deshalb gewählt wor-

den sei, um sich gegebenenfalls auf die Formnichtigkeit des Vertrages berufen

zu können. Ein dahingehender Grundsatz, daß die Beklagte vorrangig für die

Einhaltung der Schriftform als verantwortlich anzusehen wäre, weil sie im Ver-

hältnis zu der nicht anwaltlich beratenen Klägerin über die überlegene Sach-

kunde verfüge, sei nicht anzuerkennen. Es verbleibe daher bei dem Grundsatz,

daß es Sache jeder Vertragspartei sei, für den formwirksamen Abschluß des

Vertrages Sorge zu tragen.

Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte

stünden der Klägerin auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auf-

trag, aus Kommissionsrecht, aus unterlassener Aufklärung über die Differenz-

rabatte vor Vertragsschluß, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter

Schadensersatzgesichtspunkten zu.

II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.

1. Vertragliche Ansprüche der Klägerin scheitern nicht bereits am Schrift-

formerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfah-

rensrügen, die die Revisionserwiderung zur Verteidigung der insoweit vom Be-

rufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Be-

klagten wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen

Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02,

WuW/E DE-R 1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II).

2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat die Klägerin Anspruch

auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Liefe-

rantenrabatte, die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen der

Klägerin bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3

des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile

in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an

ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.).

3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-

nehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-

sächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in

Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-

lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-

delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten

Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte

vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in

den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-

sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen

ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst aus-

zahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung

dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadens-

ersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-

zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur

vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-

te für Wareneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabat-

te vereinnahmt hat, steht der Klägerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz

in Geld zu. Da der Klägerin die Höhe der von der Beklagten jeweils verein-

nahmten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt

ist, hat ihr die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH

WuW/E DE-R 1170, 1173).

Dem von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf

"Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte

kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu

(BGH WuW/E DE-R 1170, 1173).

Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-

klagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R

1170, 1173 f.).

B.

I. Die Formnichtigkeit der Franchiseverträge hat nach Ansicht des Beru-

fungsgerichts weiter zur Folge, daß die Klägerin keine Ansprüche gegen die

Beklagte daraus herleiten kann, daß diese seit August 1999 die Überlassung

bestimmten Werbematerials von der Zahlung einer zusätzlichen, den vereinbar-

ten pauschalen Werbebeitrag von 2 % des Nettoumsatzes übersteigenden Ver-

gütung abhängig gemacht hat. Es hat deshalb die auf dieses Verhalten gestütz-

te Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ebenso ab-

gewiesen wie den Antrag der Klägerin, den Rechtsstreit insoweit in der Haupt-

sache für erledigt zu erklären, als die Klage ursprünglich auf Unterlassung des

beanstandeten Verhaltens der Beklagten gerichtet war.

II. Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die etwaige Formnichtigkeit der Franchiseverträge steht den Klagebe-

gehren aus den unter A II 1 genannten Gründen auch insoweit nicht entgegen.

Nach der somit maßgeblichen vertraglichen Regelung war die Beklagte nicht

berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an die Klägerin von Zahlungen

abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbar-

ten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinausgehen

(Senatsurt. v.

20.5.2003 - KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-Optik unter B II). Ob die schon

aus dem Franchisevertrag folgende Verpflichtung der Beklagten sich auch aus

kartellrechtlichen Gesichtspunkten (§§ 20, 33 GWB) herleiten ließe, bedarf kei-

ner Entscheidung.

Die auf Unterlassung des vorbezeichneten vertragswidrigen Verhaltens

der Beklagten gerichtete Klage war daher entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts ursprünglich begründet. Da das Unterlassungsbegehren sich

nach Eintritt der Rechtshängigkeit dadurch erledigt hat, daß die Parteien ihre

Zusammenarbeit Ende Februar 2000 beendet haben, hat das Landgericht in-

soweit zu Recht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt.

Die hiergegen gerichtete Anschlußberufung der Beklagten ist daher zurückzu-

weisen. Soweit die Klägerin infolge der vertragswidrigen Vorenthaltung von

Werbematerial einen Schaden erlitten hat, ist die Beklagte aus dem Gesichts-

punkt positiver Vertragsverletzung zum Ersatz desselben verpflichtet. Der auf

die Ersatzpflicht der Beklagten gerichteten Feststellungsklage hat das Landge-

richt daher gleichfalls zu Recht stattgegeben, sodaß auch die hiergegen gerich-

tete Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen ist.

C.

I. Die Klägerin hat die Klage Ende August 2000 um den Antrag erweitert,

die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, ihr allen Schaden zu ersetzen,

der ihr durch die unbegründete Kündigung des Franchisevertrages entstanden

sei. Das Landgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen,

die Kündigung der Beklagten sei berechtigt gewesen. Das Berufungsgericht hat

das Schadensersatzbegehren schon wegen Formnichtigkeit des Franchisever-

trages für unbegründet gehalten.

II. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Auf die eventuelle Formnichtigkeit der Franchiseverträge kann die Be-

klagte sich, wie dargelegt (oben A II 1), nicht berufen. An ihr kann folglich auch

das Schadensersatzbegehren nicht scheitern.

2. Der vom Landgericht angenommene wichtige Grund zur außerordent-

lichen Kündigung - Verzug der Klägerin mit der Zahlung der Franchisegebühren

für die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der Beklagten erteil-

ten Bankeinzugsermächtigung, Weigerung der Klägerin, weitere Zahlungen an

die Beklagte zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen

nicht gegeben, weil der Klägerin wegen der vertragswidrig nicht an sie weiterge-

leiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (BGH BB 2003,

2254 unter C II 1). Die in Nr. 12.4 des Franchisevertrages getroffene Regelung

kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die

Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers ge-

mäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH BB 2003, 2254 unter

C II 2).

D.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Klage in den Vorin-

stanzen erfolglos geblieben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich

des auf der ersten Stufe der Leistungsklage geltend gemachten Auskunftsan-

spruchs und bezüglich der Feststellungsklagen zur Endentscheidung reif, da

weitere Feststellungen insoweit nicht in Betracht kommen. Über den Auskunfts-

anspruch und über die Feststellungsklagen ist daher - unter Zurückweisung der

Anschlußberufung der Beklagten - im Sinne der Klägerin zu entscheiden (§ 563

Abs. 3 ZPO). Die weitergehende Entscheidung über die Stufenklage ist dem

Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens zu entscheiden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum