BGH Urteil vom 13.07.2004 – KZR 23/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 23/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 13. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 30. März 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kartellsenats des

Oberlandesgerichts München vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt

worden ist.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts München I vom 8. Februar 2001

unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten teilwei-

se geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger in Gestalt einer

geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufsvortei-

le aus Einkäufen des Klägers bei Apollo-Lieferanten zu er-

teilen, die der Beklagten in dem Zeitraum vom 1. Februar

1994 bis zum 28. Februar 2000 insbesondere in Gestalt

von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und sonstigen

Vergütungen von Apollo-Lieferanten gewährt und nicht an

den Kläger weitergeleitet worden sind.

Soweit der Kläger ursprünglich beantragt hat,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die

Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen

von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in

Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pau-

schalen Werbebeitrag hinausgehen,

ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu

ersetzen, der ihm daraus entstanden ist, daß die Beklagte

die Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen von

Zahlungen abhängig gemacht hat, die über den in Nr. 7.3

des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen Werbe-

beitrag hinausgehen.

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu

ersetzen, der ihm durch die unbegründeten Kündigungen

des Franchisevertrages vom 24. November 1999 und vom

11. Januar 2000 entstanden ist.

Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten

Franchiseverhältnis.

Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-

geschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-

ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der

Kläger war von Februar 1994 bis Mai 2000 als Franchisenehmer der Beklagten

Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in F.. Die nach einem von der

Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend

verwendeten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge sehen,

soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor:

1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages

1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandel- ten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Be- trieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu ver- kaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkei- ten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ...

1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. lie- fern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. ...

4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit

4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesonde- re die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für Apollo-optik-Fachgeschäfte.

4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind ver- pflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen.

4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete Marketing- Konzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe- nen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems auf eigene Kosten durch. ...

4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. Apollo stattet

- nach eigenem Ermessen kostenlos

- oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis

diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil- men, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka- le Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Wer- beplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...

6. Weitere Leistungen von Apollo

6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati- onsfragen.

Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.

6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar- beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.

6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver- besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...

7. Lizenzgebühren, Werbekosten

7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen- den Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch minde- stens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoum- satz.

7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati- onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen.

Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondge- bühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...

12. Dauer und Beendigung des Vertrages

12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich- nung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Mona- ten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ...

12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Betei- ligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi- gungsfrist zu kündigen.

Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra- ges. ...

Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...

Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-

chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ

die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach

Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der

bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-

behör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-

rungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-

chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-

handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-

ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-

tergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-

käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-

schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-

satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,

die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten

(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-

den nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den

Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe

ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-

batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und andere

Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999.

Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekon-

zept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte

sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags

auf 6 % des Nettoumsatzes. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen

Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinba-

rung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchise-

nehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufen-

de Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlas-

sen.

Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampag-

nen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für

Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899

DM"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich

57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der

Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige

Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung

auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen

ließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom

17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-

rückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die der Beklagten

erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen

der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober

1999 in Höhe von insgesamt 12.356,22 DM rückgängig und leistete auch in der

Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte er die monatlichen Umsatz-

meldungen an die Beklagte (Nr. 8.1 des Franchisevertrages) ein. Die Beklagte

kündigte daraufhin mit Schreiben vom 24. November 1999 den Franchisever-

trag unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos,

hilfsweise zum 29. Februar 2000. Eine weitere fristlose Kündigung vom

11. Januar 2000 stützte sie darauf, daß der Kläger trotz Mahnung keine Um-

satzmeldungen mehr abgegeben hatte.

Der Kläger hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft über

die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststel-

lung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der

ihm, dem Kläger, aus der Diskriminierung bei der Erbringung von Franchise-

Werbeleistungen der Beklagten, aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufs-

preise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten sowie aus

den unbegründeten Kündigungen des Franchisevertrages entstanden sei. Wei-

tere ursprünglich angekündigte Unterlassungsanträge hat der Kläger im Hin-

blick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses einseitig für erle-

digt erklärt.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklag-

te für verpflichtet gehalten, dem Kläger den Schaden aus der Ungleichbehand-

lung hinsichtlich der Werbemaßnahmen sowie aus der wirtschaftlichen Bindung

an Verkaufspreise seit dem 1. März 1999 zu erstatten. Hinsichtlich der ur-

sprünglichen Anträge auf Unterlassung von Vereinbarungen mit Lieferanten,

durch die diesen verboten werde, dem Kläger höhere als die von der Beklagten

festgelegten Rabatte zu gewähren, sowie auf Unterlassung unterschiedlicher

Behandlung bei der Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen hat das

Landgericht die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die

Klage abgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht unter Zurück-

weisung des weitergehenden Rechtsmittels die Erledigung der Hauptsache

auch insoweit festgestellt, als der Beklagten nach dem ursprünglichen Unterlas-

sungsbegehren des Klägers Absprachen mit Apollo-Lieferanten über die Abfüh-

rung von Differenzrabatten verboten werden sollten. Nach teilweiser Klagerück-

nahme hat es die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Schadens, der

dem Kläger durch die wirtschaftliche Bindung an die Verkaufspreise der Beklag-

ten entstanden ist, auf die Zeit ab 1. November 1999 begrenzt. Die weiterge-

hende Klage hat es auf die Anschlußberufung der Beklagten abgewiesen. Im

übrigen hat es die Anschlußberufung zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgt der Kläger die in zweiter Instanz erfolglos ge-

bliebenen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuwei-

sen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenz-

rabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen

des Klägers bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.

I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abge-

wiesen, dem Kläger stehe aus beiden Verträgen weder ein vertraglicher noch

ein gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahm-

ten Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und

Rechnungslegungsanspruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten am Schrift-

formerfordernis des § 34 GWB a.F., da die Rabattstaffel Gläser, die Gebühren

und Konditionen Gegenstand vertraglicher Absprachen der Parteien gewesen,

aber nicht in Schriftform vereinbart worden seien. Der Grundsatz von Treu und

Glauben (§ 242 BGB) stehe einer Berufung der Beklagten auf die Formnichtig-

keit des Vertrages nicht entgegen. Daß die Vertragsurkunde von der Beklagten

vorgegeben worden sei, sei kein maßgeblicher Umstand. Auch vermöge der

Kläger keine Umstände aufzuzeigen, wonach die Loseblattform von seiten der

Beklagten deshalb gewählt worden sei, um sich gegebenenfalls auf die Form-

nichtigkeit des Vertrages berufen zu können. Ein dahingehender Grundsatz,

daß die Beklagte vorrangig für die Einhaltung der Schriftform als verantwortlich

anzusehen wäre, weil sie im Verhältnis zu dem nicht anwaltlich beratenen Klä-

ger über die überlegene Sachkunde verfüge, sei nicht anzuerkennen. Es

verbleibe daher bei dem Grundsatz, daß es Sache jeder Vertragspartei sei, für

den formwirksamen Abschluß des Vertrages Sorge zu tragen.

Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte

stünden dem Kläger auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auf-

trag, aus Kommissionsrecht, aus unterlassener Aufklärung über die Differenz-

rabatte vor Vertragsschluß, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter

Schadensersatzgesichtspunkten zu.

II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.

1. Vertragliche Ansprüche des Klägers scheitern nicht bereits am Schrift-

formerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfah-

rensrügen, die die Revisionserwiderung zur Verteidigung der insoweit vom Be-

rufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Be-

klagten wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen

Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02,

WuW/E DE-R 1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II).

2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat der Kläger Anspruch auf

Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferan-

tenrabatte, die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen des

Klägers bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3

des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile

in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an

ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.).

3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-

nehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-

sächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in

Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-

lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-

delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten

Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte

vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in

den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-

sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen

ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst aus-

zahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung

dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadens-

ersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-

zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur

vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-

te für Wareneinkäufe des Klägers bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabat-

te vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz

in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahm-

ten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist,

hat ihm die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH

WuW/E DE-R 1170, 1173).

Dem von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf

"Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte

kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu

(BGH WuW/E DE-R 1170, 1173).

Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-

klagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R

1170, 1173 f.).

B.

I. Die Formnichtigkeit der Franchiseverträge hat nach Ansicht des Beru-

fungsgerichts weiter zur Folge, daß der Kläger keine Ansprüche gegen die Be-

klagte daraus herleiten kann, daß diese seit August 1999 die Überlassung be-

stimmten Werbematerials von der Zahlung einer zusätzlichen, den vereinbarten

pauschalen Werbebeitrag von 2 % des Nettoumsatzes übersteigenden Vergü-

tung abhängig gemacht hat. Es hat deshalb die auf dieses Verhalten gestützte

Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ebenso abge-

wiesen wie den Antrag des Klägers, den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsa-

che für erledigt zu erklären, als die Klage ursprünglich auf Unterlassung des

beanstandeten Verhaltens der Beklagten gerichtet war.

II. Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die etwaige Formnichtigkeit der Franchiseverträge steht den Klagebe-

gehren aus den unter A II 1 genannten Gründen auch insoweit nicht entgegen.

Nach der somit maßgeblichen vertraglichen Regelung war die Beklagte nicht

berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von Zahlungen

abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbar-

ten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinausgehen

(Senatsurt. v.

20.5.2003 - KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-Optik unter B II). Ob die schon

aus dem Franchisevertrag folgende Verpflichtung der Beklagten sich auch aus

kartellrechtlichen Gesichtspunkten (§§ 20, 33 GWB) herleiten ließe, bedarf kei-

ner Entscheidung.

Die auf Unterlassung des vorbezeichneten vertragswidrigen Verhaltens

der Beklagten gerichtete Klage war daher entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts ursprünglich begründet. Da das Unterlassungsbegehren sich

nach Eintritt der Rechtshängigkeit dadurch erledigt hat, daß die Parteien ihre

Zusammenarbeit Ende Februar 2000 beendet haben, hat das Landgericht in-

soweit zu Recht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt.

Die hiergegen gerichtete Anschlußberufung der Beklagten ist daher zurückzu-

weisen. Soweit der Kläger infolge der vertragswidrigen Vorenthaltung von Wer-

bematerial einen Schaden erlitten hat, ist die Beklagte aus dem Gesichtspunkt

positiver Vertragsverletzung zum Ersatz desselben verpflichtet. Der auf die Er-

satzpflicht der Beklagten gerichteten Feststellungsklage hat das Landgericht

daher gleichfalls zu Recht stattgegeben, sodaß auch die hiergegen gerichtete

Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen ist.

C.

I. Der Kläger hat die Klage Ende August 2000 um den Antrag erweitert,

die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, ihm allen Schaden zu ersetzen,

der ihm durch die unbegründete Kündigung des Franchisevertrages entstanden

sei. Das Landgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen,

die Kündigung der Beklagten sei berechtigt gewesen. Das Berufungsgericht hat

das Schadensersatzbegehren schon wegen Formnichtigkeit des Franchisever-

trages für unbegründet gehalten.

II. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Auf die eventuelle Formnichtigkeit der Franchiseverträge kann die Be-

klagte sich, wie dargelegt (oben A II 1), nicht berufen. An ihr kann folglich auch

das Schadensersatzbegehren nicht scheitern.

2. Der vom Landgericht angenommene wichtige Grund zur außerordent-

lichen Kündigung - Verzug des Klägers mit der Zahlung der Franchisegebühren

für die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der Beklagten erteil-

ten Bankeinzugsermächtigung, Weigerung des Klägers, weitere Zahlungen an

die Beklagte zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen

nicht gegeben, weil dem Kläger wegen der vertragswidrig nicht an ihn weiterge-

leiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (BGH BB 2003,

2254 unter C II 1). Die in Nr. 12.4 des Franchisevertrages getroffene Regelung

kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die

Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers ge-

mäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH BB 2003, 2254 unter

C II 2).

D.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Klage in den Vorin-

stanzen erfolglos geblieben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich

des auf der ersten Stufe der Leistungsklage geltend gemachten Auskunftsan-

spruchs und bezüglich der Feststellungsklagen zur Endentscheidung reif, da

weitere Feststellungen

insoweit nicht

in Betracht kommen. Über den

Auskunftsanspruch und über die Feststellungsklagen

ist daher - unter

Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten - im Sinne des Klägers zu

entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die weitergehende Entscheidung über die

Stufenklage ist dem Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten

des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum