BGH Urteil vom 13.07.2004 – KZR 27/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 27/01

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 13. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers und - soweit der Hilfsantrag auf Zah-

lung abgewiesen worden ist - von Amts wegen wird das Urteil des

Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Novem-

ber 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage

auf Auskunft über die von der Beklagten aus Einkäufen des Klä-

gers bei Apollo-Lieferanten vereinnahmten und nicht an den Klä-

ger weitergeleiteten Einkaufsvorteile und die hilfsweise hierzu er-

hobene Klage auf Zahlung von 168.000 DM nebst 5 % Zinsen seit

17. Oktober 2001 abgewiesen worden sind.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Köln vom 16. Februar 2001

wird, soweit der Auskunftsklage stattgegeben worden ist, mit der

Maßgabe zurückgewiesen, daß die Verurteilung der Beklagten,

dem Kläger neben der Auskunft auch "Rechenschaft" über die

Einkaufsvorteile zu erteilen, entfällt.

Zur Entscheidung über die weiteren Stufen der Klage und über die

Kosten der Rechtsmittelverfahren wird das Verfahren an das

Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Franchiseverhältnis.

Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-

geschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-

ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern der Beklagten betrie-

ben werden. Der Kläger ist seit dem 14. Mai 1994 als Franchisenehmer der Be-

klagten

Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts

in L.. Der nach

einem von der Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen

gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossene Franchisevertrag

sieht, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor:

6. Weitere Leistungen von Apollo

6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati- onsfragen.

Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.

6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar- beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.

6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver- besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...

Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-

chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ

die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach

Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der

bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-

behör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-

rungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-

chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-

handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-

ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-

tergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-

käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-

schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-

satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,

die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten

(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-

den nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den

Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe

ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-

batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und andere

Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999.

Nachdem es zu Differenzen zwischen den Parteien gekommen war,

sprach die Beklagte am 26. November 1999 die Kündigung des Franchisever-

trages aus. Eine weitere fristlose Kündigung vom 12. Januar 2000 stützte sie

darauf, daß der Kläger für die Monate Oktober und November 1999 trotz Mah-

nung keine Umsatzmeldungen abgegeben hatte.

Der Kläger hat die Beklagte ursprünglich im Wege der Stufenklage auf

Auskunft, Rechenschaft und Zahlung der vereinnahmten Differenzrabatte in

Anspruch genommen. Den angekündigten Antrag auf Abgabe der eidesstattli-

chen Versicherung hat der Kläger in erster Instanz zurückgenommen. Den un-

bezifferten Antrag auf Zahlung der von der Beklagten vereinnahmten Einkaufs-

vorteile hat er als Feststellungsklage aufrechterhalten. Ferner hat er die Fest-

stellung begehrt, daß der Franchisevertrag vom 14. Mai 1994 nicht durch die

Kündigungen vom 26. November 1999 und 12. Januar 2000 beendet sei, son-

dern bis zum 14. Mai 2004 fortbestehe. Darüber hinaus angekündigte Unterlas-

sungs- und Feststellungsanträge haben die Parteien in erster Instanz überein-

stimmend für erledigt erklärt.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklag-

te für verpflichtet gehalten, dem Kläger über alle ihr in der Zeit vom 14. Mai

1994 bis zum 31. Dezember 1999 von Apollo-Lieferanten gewährten und nicht

in voller Höhe an den Kläger weitergeleiteten Einkaufsvorteile aus Einkäufen

des Klägers bei Apollo-Lieferanten Auskunft und Rechenschaft zu erteilen. Es

hat ferner die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, dem Kläger den Schaden

zu ersetzen, der ihm aus der Vereinnahmung von Einkaufsvorteilen durch die

Beklagte bereits entstanden ist oder noch entstehen wird. Im übrigen hat es die

Klage abgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage

vollständig abgewiesen. Der Kläger hat mit der Anschlußberufung zunächst

weiterhin die Feststellung begehrt, daß der Franchisevertrag nicht durch die

Kündigungen der Beklagten beendet worden sei, sondern bis zum 14. Mai 2004

fortbestehe, diesen Antrag jedoch in der Berufungsverhandlung zurückgenom-

men und stattdessen hilfsweise zu dem Auskunfts- und Rechnungslegungsan-

trag die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 168.000 DM nebst 5 %

Zinsen seit 17. Oktober 2001 beantragt. Das Berufungsgericht hat die An-

schlußberufung zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die in zweiter

Instanz erfolglos gebliebenen Klageanträge - hinsichtlich der Einkaufsvorteile

wieder im Wege der ursprünglichen Stufenklage - weiterverfolgt. Die Beklagte

beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenzra-

batte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen

des Klägers bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.

I. Das Berufungsgericht hat die Auskunftsklage mit der Begründung ab-

gewiesen, dem Kläger stehe weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher An-

spruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte

und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rechnungslegungsan-

spruch zu.

Vertragliche Ansprüche scheiterten schon am Schriftformerfordernis des

§ 34 GWB a.F. Denn zum einen seien die Rabattlisten Gegenstand der vertrag-

lichen Einigung der Parteien gewesen, mit der Vertragsurkunde aber nicht fest

verbunden worden. Zum anderen gebe der Vertragstext den Willen der Parteien

bei Vertragsschluß nicht zutreffend wieder, da der Kläger - entgegen dem Ver-

tragstext in den Klauseln Ziffer 10.3 und 1.3 - unmittelbar in eine Lieferbezie-

hung zu den jeweiligen Lieferanten habe treten sollen. Der Beklagten sei eine

Berufung auf den Formmangel nicht verwehrt, denn es sei grundsätzlich Sache

jeder Vertragspartei, für den formgültigen Vertragsschluß Sorge zu tragen.

Trotz der mangelnden anwaltlichen Beratung des Klägers bei Vertragsschluß

sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, auch im Interesse des Klägers für

den rechtswirksamen Abschluß des Vertrages zu sorgen.

Ungeachtet der Formnichtigkeit sei den vertraglichen Regelungen auch

keine Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren zu entnehmen. Insbesonde-

re könne der Kläger einen Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile

nicht aus der Regelung in Abschnitt 6.3 des Vertrages herleiten. Die finanziellen

Vorteile, die die Beklagte aus ihrer Geschäftsbeziehung zu den Lieferanten zie-

he, zählten nicht zu den nach dieser Vertragsbestimmung an die Franchise-

nehmer weiterzugebenden Vorteilen. Auskunfts- und Zahlungsansprüche hin-

sichtlich der Differenzrabatte stünden dem Kläger auch nicht aus Auftrag oder

Geschäftsführung ohne Auftrag, aus Kommissionsrecht, aus ungerechtfertigter

Bereicherung oder unter Schadensersatzgesichtspunkten zu.

II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.

1. Vertragliche Ansprüche des Klägers scheitern nicht bereits am Schrift-

formerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob der Fran-

chisevertrag dem Schriftformerfordernis genügt. Denn der Beklagten wäre es

jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der

Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02, WuW/E DE-R

1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II).

2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat der Kläger Anspruch auf

Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferan-

tenrabatte, die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen des

Klägers bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3

des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile

in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an

ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.).

3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-

nehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-

sächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in

Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-

lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-

delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten

Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte

vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in

den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-

sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen

ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst aus-

zahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung

dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadens-

ersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-

zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur

vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-

te für Wareneinkäufe des Klägers bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabat-

te vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz

in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahm-

ten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist,

hat ihm die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH

WuW/E DE-R 1170, 1173).

Dem von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf

"Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte

kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu

(BGH WuW/E DE-R 1170, 1173).

Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-

klagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R

1170, 1173 f.).

B.

Das Berufungsgericht hat mit der unter A. I. wiedergegebenen Begrün-

dung auch den weiteren Antrag des Klägers abgewiesen, die Verpflichtung der

Beklagten zum Ersatz des Schadens festzustellen, der dem Kläger daraus ent-

standen ist und noch entstehen wird, daß die Beklagte Einkaufsvorteile nicht an

ihn weitergeleitet hat.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen über dieses Feststellungsbegeh-

ren sind gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos, nachdem der Kläger auf

einen entsprechenden Hinweis des Senats das die Einkaufsvorteile betreffende

Auskunfts- und Zahlungsbegehren im Wege der ursprünglich erhobenen Stu-

fenklage weiterverfolgt.

C.

Von Amts wegen aufzuheben ist das Berufungsurteil, soweit das Ober-

landesgericht den in zweiter Instanz hilfsweise zu dem Auskunfts- und Rech-

nungslegungsanspruch gestellten Antrag des Klägers auf Verurteilung der Be-

klagten zur Zahlung von 168.000 DM nebst Zinsen abgewiesen hat. Die Ent-

scheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsantrag stand nämlich unter der

auflösenden Bedingung, daß dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird (BGHZ

146, 298, 309). Diese Bedingung ist eingetreten, nachdem der Senat die der

Klage bereits im Hauptantrag stattgebende Entscheidung des Landgerichts in-

soweit wiederhergestellt hat.

D.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Auskunftsklage in

der Vorinstanz erfolglos geblieben ist. Die Sache ist hinsichtlich des geltend

gemachten Auskunftsanspruchs zur Endentscheidung reif, da weitere Fest-

stellungen hierzu nicht in Betracht kommen. Insoweit ist daher die Berufung der

Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil mit der Maßgabe zurückzuweisen,

daß die Verurteilung zur "Rechenschaft" entfällt. Die Entscheidung des Beru-

fungsgerichts über die mit der Anschlußberufung hilfsweise verfolgte Zahlungs-

klage ist von Amts wegen aufzuheben. Über das wieder im Wege der Stufen-

klage weiterverfolgte Zahlungsbegehren wird das Landgericht nach Erteilung

der Auskunft zu befinden haben. Der Rechtsstreit ist daher insoweit entspre-

chend § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in der hier noch anzuwendenden (§ 26 Nr. 5

EGZPO), am 31. Dezember 2001 geltenden Fassung an das Landgericht zu-

rückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittel

überlassen bleibt.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum