BGH Urteil vom 13.07.2004 – KZR 29/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 29/01

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 13. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers und von Amts wegen wird das Urteil

des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. No-

vember 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum

Nachteil des Klägers erkannt worden ist.

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der II. Kammer

für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 13. Juli 2000

wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Verurteilung der

Beklagten, dem Kläger neben der Auskunft auch "Rechenschaft"

über die ihr von den Lieferanten zugewendeten Einkaufsvorteile

zu erteilen, entfällt.

Auf die Anschlußberufung des Klägers wird das Teilurteil der

II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom

13. Juli 2000 teilweise geändert.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, es zu unterlassen,

Apollo-Lieferanten in Großabnehmer-Abkommen zu ver-

pflichten, dem Kläger keine höheren als die von ihr festge-

legten Rabatte zu gewähren und die Differenz zwischen

den niedrigeren Rabatten des Klägers und den höheren,

aufgrund des Gesamtumsatzes der Lieferanten mit Apollo-

Studios und Franchise-Geschäften vereinbarten Rabatten

in bar oder in Form von Naturalrabatten an die Beklagte

abzuführen, sowie

die Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen in

Gestalt der Überlassung von Dekorationsmaterial von

Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3

des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen monatli-

chen Werbebeitrag in Höhe von 2 % des Nettoumsatzes

hinausgehen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Franchiseverhältnis.

Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-

geschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-

ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der

Kläger ist seit November 1994 als Franchisenehmer der Beklagten Inhaber ei-

nes Apollo-Optik-Fachgeschäfts in B.. Der nach einem von der Beklagten

vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten

Vertragsmuster abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit hier von Inter-

esse, folgende Regelungen vor:

1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages

1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandel- ten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Be- trieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu ver-

kaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkei- ten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ...

1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. lie- fern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. ...

4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit

4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesonde- re die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für Apollo-optik-Fachgeschäfte.

4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind ver- pflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen.

4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete Marketing- Konzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe- nen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems auf eigene Kosten durch. ...

4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. Apollo stattet

- nach eigenem Ermessen kostenlos

- oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis

diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil- men, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka- le Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Wer- beplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...

6. Weitere Leistungen von Apollo

6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati- onsfragen.

Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.

6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar- beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.

6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver- besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...

7. Lizenzgebühren, Werbekosten

7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen- den Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch minde- stens monatlich 2.000,-- DM. ... Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoum- satz.

7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati- onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen.

Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondge- bühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...

12. Dauer und Beendigung des Vertrages

12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich- nung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Mona- ten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ...

12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Betei- ligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi- gungsfrist zu kündigen.

Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra- ges. ...

Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...

Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-

chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ

die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach

Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der

bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-

behör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-

rungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-

chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-

handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-

ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-

tergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-

käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-

schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-

satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,

die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten

(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-

den nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den

Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe

ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-

batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und andere

Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999.

Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekon-

zept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte

sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags

auf 6 % des Nettoumsatzes. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen

Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinba-

rung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchise-

nehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufen-

de Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlas-

sen.

Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampag-

nen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für

Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899

DM"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich

57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der

Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige

Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung

auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen

ließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom

17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-

rückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die der Beklagten

erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte bereits erfolgte Abbuchungen der

Lizenzgebühren und Werbebeiträge rückgängig und leistete auch in der Folge-

zeit keine Zahlungen mehr. Die Beklagte kündigte daraufhin den Franchisever-

trag mit Schreiben vom 26. November 1999 unter Hinweis auf die Regelung in

Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos, hilfsweise zum 29. Februar 2000.

Der Kläger hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft und

Rechnungslegung über die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch ge-

nommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des

Schadens verpflichtet sei, der ihm, dem Kläger, aus der Diskriminierung bei der

Erbringung von Franchise-Werbeleistungen der Beklagten und aus der wirt-

schaftlichen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Wer-

beaktionen der Beklagten entstanden sei. Er hat ferner die Feststellung be-

gehrt, daß der Franchisevertrag vom 8. November 1994 fortbestehe und durch

die Kündigung der Beklagten vom 26. November 1999 nicht beendet worden

sei. Ursprünglich angekündigte Anträge auf Unterlassung und auf Feststellung

einer Schadensersatzpflicht für den Zeitraum ab 1. März 2000 haben die Par-

teien in erster Instanz übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage bis

auf die Feststellung abgewiesen, daß die Beklagte dem Kläger den ihm aus der

Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen der Beklagten entstandenen

Schaden zu ersetzen hat. Die Anschlußberufung des Klägers, mit der dieser

seine in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Anträge wieder

aufgegriffen hat, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, seine Einkaufs-

preise bei Lieferanten durch vertragliche Preisbindung und durch das Verlangen

nach Zahlung von Differenzrabatten zu binden sowie ihn bei der Erbringung von

Werbeleistungen zu diskriminieren, hat es ebenfalls zurückgewiesen. Dasselbe

gilt für den mit der Anschlußberufung hilfsweise zu dem Auskunftsbegehren

gestellten Antrag des Klägers, die Beklagte zur Zahlung von 93.884,45 DM

nebst 5 % Zinsen seit 17. Oktober 2001 zu verurteilen.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die in zweiter

Instanz erfolglos gebliebenen Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte bean-

tragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenz-

rabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen

des Klägers bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.

I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abge-

wiesen, dem Kläger stehe weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher An-

spruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte

und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rechnungslegungsan-

spruch zu.

Vertragliche Ansprüche scheiterten schon am Schriftformerfordernis des

§ 34 GWB a.F. Denn zum einen seien die Rabattlisten Gegenstand der vertrag-

lichen Einigung der Parteien gewesen, mit der Vertragsurkunde aber nicht fest

verbunden worden. Zum anderen gebe der Vertragstext den Willen der Parteien

bei Vertragsschluß nicht zutreffend wieder, da der Kläger - entgegen dem Ver-

tragstext in den Klauseln Ziffer 10.3 und 1.3 - unmittelbar in eine Lieferbezie-

hung zu den jeweiligen Lieferanten habe treten sollen. Der Beklagten sei eine

Berufung auf den Formmangel nicht verwehrt, denn es sei grundsätzlich Sache

jeder Vertragspartei, für den formgültigen Vertragsschluß Sorge zu tragen.

Trotz der mangelnden anwaltlichen Beratung des Klägers bei Vertragsschluß

sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, auch im Interesse des Klägers für

den rechtswirksamen Abschluß des Vertrages zu sorgen.

Ungeachtet der Formnichtigkeit sei den vertraglichen Regelungen auch

keine Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren zu entnehmen. Insbesonde-

re könne der Kläger einen Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile

nicht aus der Regelung in Abschnitt 6.3 des Vertrages herleiten. Die finanziellen

Vorteile, die die Beklagte aus ihrer Geschäftsbeziehung zu den Lieferanten zie-

he, zählten nicht zu den nach dieser Vertragsbestimmung an die Franchise-

nehmer weiterzugebenden Vorteilen. Auskunfts- und Zahlungsansprüche hin-

sichtlich der Differenzrabatte stünden dem Kläger auch nicht aus Auftrag oder

Geschäftsführung ohne Auftrag, aus Kommissionsrecht, aus ungerechtfertigter

Bereicherung oder unter Schadensersatzgesichtspunkten zu.

II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.

1. Vertragliche Ansprüche des Klägers scheitern nicht bereits am Schrift-

formerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob der Fran-

chisevertrag dem Schriftformerfordernis genügt. Denn der Beklagten wäre es

jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der

Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02, WuW/E DE-R

1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II).

2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat der Kläger Anspruch auf

Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferan-

tenrabatte, die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen des

Klägers bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3

des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile

in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an

ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.).

3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-

nehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-

sächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in

Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-

lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-

delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten

Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte

vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in

den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-

sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen

ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst aus-

zahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung

dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadens-

ersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-

zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur

vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-

te für Wareneinkäufe des Klägers bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabat-

te vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz

in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahm-

ten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist,

hat ihm die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH

WuW/E DE-R 1170, 1173).

Dem von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf

"Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte

kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu

(BGH WuW/E DE-R 1170, 1173).

Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-

klagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R

1170, 1173 f.).

B.

I. Das Berufungsgericht hat eine vertragliche und auch eine gesetzliche

Pflicht der Beklagten verneint, es zu unterlassen, in Großabnehmerabkommen

mit Apollo-Lieferanten die Einkaufspreise des Klägers durch eine vertragliche

Preisbindung und durch das Verlangen nach Zahlung von Differenzrabatten zu

binden. Zur Begründung hat es ausgeführt, zum einen sei der Franchisevertrag

wirksam gekündigt, zum anderen lasse sich eine vertragliche Bindung der Ein-

kaufspreise des Klägers nicht feststellen. Die Lieferanten seien durch den Ab-

schluß von Vereinbarungen über die Auskehr von Differenzrabatten lediglich

faktisch in ihrer Preisgestaltungsfreiheit eingeschränkt, nicht aber auf Grund

vertraglicher Absprachen und Bindungen, die den Gebrauch der Preisgestal-

tungsfreiheit mit wirtschaftlichen Nachteilen verbänden.

II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

Aus der in Nr. 6.3 des Franchisevertrages geregelten Verpflichtung zur

vollständigen Weitergabe der mit den Apollo-Lieferanten ausgehandelten Ra-

batte an die Franchisenehmer folgt unmittelbar, daß es der Beklagten vertrag-

lich verboten ist, die Lieferanten dazu zu veranlassen, einen Teil der vereinbar-

ten Rabatte nicht den Franchisenehmern zu gewähren, sondern an sie, die Be-

klagte selbst, abzuführen. Denn auch wenn die Beklagte verpflichtet ist, alle ihr

aus Einkäufen ihrer Franchisenehmer zufließenden Einkaufsvorteile an die

Franchisenehmer weiterzuleiten, kann durch derartige Absprachen der vertrag-

liche Anspruch der Franchisenehmer gefährdet werden, alsbald in den unge-

schmälerten Genuß der Einkaufsvorteile zu gelangen, die die Beklagte mit dem

jeweiligen Lieferanten ausgehandelt hat. Da es der Beklagten schon nach dem

Inhalt des Franchisevertrages verboten ist, sich von den Lieferanten sogenann-

te Differenzrabatte oder sonstige Vorteile auf Einkäufe ihrer Franchisenehmer

gewähren zu lassen, bedarf keiner Entscheidung, ob die mit dem Unterlas-

sungsbegehren des Klägers beanstandeten Vereinbarungen zugleich als unzu-

lässige Preisbindungsabsprachen im Sinne des § 14 GWB anzusehen sind. Die

vertragliche Unterlassungspflicht der Beklagten ist entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts auch nicht durch die am 26. November 1999 ausgespro-

chene Kündigung des Franchisevertrages entfallen, denn die Kündigung ist, wie

noch darzulegen sein wird, unwirksam.

C.

I. Das Berufungsgericht verneint eine Ersatzpflicht der Beklagten für den

Schaden, den der Kläger dadurch erlitten hat, daß die Beklagte die Überlas-

sung von Werbematerial in Form von Begleitmaterial zu überregionaler Rund-

funk- und Fernsehwerbung ab dem 25. August 1999 von der Zahlung einer zu-

sätzlichen, den vertraglich vereinbarten Werbebeitrag von 2 % des Nettoumsat-

zes übersteigenden Vergütung abhängig gemacht hat. Zur Begründung ver-

weist es auf die Formnichtigkeit des Franchisevertrages und darauf, daß für

diese Verfahrensweise der Beklagten die Vertragsklausel Ziffer 4.4 die Grund-

lage bilde.

II. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.

An der etwaigen Formnichtigkeit des Franchisevertrages scheitert das

Schadensersatzbegehren nicht (vgl. oben unter A II 1). Dem Berufungsgericht

kann ferner nicht gefolgt werden, soweit es die Vorgehensweise der Beklagten

als durch die Vertragsklausel Nr. 4.4 gedeckt ansieht (Senatsurt. v. 20.5.2003

- KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-Optik, unter B II). Vielmehr war die Be-

klagte nicht berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von

Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertra-

ges vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % des

Nettoumsatzes hinausgehen (BGH BB 2003, 2254 aaO). Sie ist daher zum Er-

satz des Schadens verpflichtet, den der Kläger durch die vertragswidrige Vor-

enthaltung von Werbematerial erlitten hat. Begründet ist darüber hinaus auch

das weitere Begehren des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlas-

sen, die Überlassung von Werbematerialien von Zahlungen abhängig zu ma-

chen, die über den vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinaus-

gehen.

D.

I. In Abschnitt I D der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils

(BU 41 ff.) heißt es einleitend, die "Klage auf Feststellung, daß der aus den

(unberechtigten) Kündigungen des Franchisevertrages vom 24. November 1999

und 12. Januar 2000 entstandene Schaden zu ersetzen ist", sei unbegründet.

Eine derartige Klage, wie sie verschiedentlich in Parallelverfahren, über die das

Berufungsgericht ebenfalls zu entscheiden hatte, erhoben worden ist, war in-

dessen, wie die Revision mit Recht bemängelt und auch die Revisionserwide-

rung einräumt, nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Der Kläger

hat vielmehr in erster Instanz die Feststellung begehrt, daß der Franchisever-

trag der Parteien fortbestehe und nicht durch die Kündigung der Beklagten vom

26. November 1999 beendet sei. Davon geht ausweislich des Tatbestands des

Berufungsurteils (BU 7) auch das Oberlandesgericht aus. Das Landgericht hat,

wie das Berufungsgericht (BU 8) weiter zutreffend feststellt, der Klage insoweit

stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie nach dem Tenor des Berufungsur-

teils abgewiesen. Auch die rechtlichen Ausführungen in Abschnitt I D 1 der Ent-

scheidungsgründe des Berufungsurteils (BU 41 ff.) befassen sich ausschließlich

mit der Frage, ob die von der Beklagten am 26. November 1999 ausgesproche-

ne Kündigung zur Beendigung des Franchiseverhältnisses geführt hat. Allein in

dem kurzen abschließenden Abschnitt I D 2 der Entscheidungsgründe kommt

das Berufungsgericht auf eine vermeintliche weitere - nach seiner Auffassung

unerhebliche - Kündigung vom 12. Januar 2000 zurück, die dem Kläger gegen-

über nicht ausgesprochen worden ist.

Aus dieser Gesamtschau ergibt sich, daß das Berufungsgericht der

Sache nach über die vom Kläger erhobene Feststellungsklage entschieden und

nur den Eingangssatz sowie die Schlußbemerkung des Abschnitts I D der Ent-

scheidungsgründe - offenbar versehentlich - aus einem in einer Parallelsache

ergangenen Urteil übernommen hat.

II. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Abweisung der auf

Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung gerichteten Klage.

Die Beklagte hat den Franchisevertrag nicht wirksam gekündigt. Der vom

Berufungsgericht angenommene wichtige Grund zur außerordentlichen Kündi-

gung - Verzug des Klägers mit der Zahlung der Franchisegebühren für die

Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der Beklagten erteilten

Bankeinzugsermächtigung, Weigerung des Klägers, weitere Zahlungen an die

Beklagte zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen nicht

gegeben, weil dem Kläger wegen der vertragswidrig nicht an ihn weitergeleite-

ten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (BGH BB 2003, 2254

unter C II 1). Die in Nr. 12.4 des Franchisevertrages getroffene Regelung

kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die

Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers ge-

mäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH BB 2003, 2254

unter C II 2).

E.

Von Amts wegen aufzuheben ist das Berufungsurteil, soweit das Ober-

landesgericht den in zweiter Instanz hilfsweise zu dem Auskunfts- und Rech-

nungslegungsanspruch gestellten Antrag des Klägers auf Verurteilung der Be-

klagten zur Zahlung von 93.884,45 DM nebst Zinsen abgewiesen hat. Die Ent-

scheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsantrag stand nämlich unter der

auflösenden Bedingung, daß dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird (BGHZ

146, 298, 309). Diese Bedingung ist eingetreten, nachdem der Senat die der

Klage bereits im Hauptantrag stattgebende Entscheidung des Landgerichts in-

soweit wiederhergestellt hat.

F.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil des Klä-

gers erkannt worden ist. Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, da weite-

re tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind. Der Senat kann daher ab-

schließend in der Sache entscheiden. Die Berufung der Beklagten gegen das

der Klage weitgehend stattgebende Urteil des Landgerichts ist mit der Maßgabe

zurückzuweisen, daß die Verurteilung der Beklagten, dem Kläger neben der

Auskunft auch "Rechenschaft" über die ihr von den Lieferanten zugewendeten

Einkaufsvorteile zu erteilen, entfällt. Auf die Anschlußberufung des Klägers ist

die Beklagte weiter zu verurteilen, es zu unterlassen, für Einkäufe des Klägers

von den Lieferanten Differenzrabatte zu fordern und die Erbringung von Werbe-

leistungen von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des

Franchisevertrages vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag in

Höhe von 2 % des Nettoumsatzes hinausgehen. Die Entscheidung des Beru-

fungsgerichts über die mit der Anschlußberufung hilfsweise verfolgte Zahlungs-

klage ist von Amts wegen aufzuheben.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum