BGH Beschluss vom 10.08.2004 – NotZ 28/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

10. August 2004

in dem Verfahren

NotZ 28/03

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BNotO §§ 4, 6, 6a; GG Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2

a) Die Ernennung eines Mitbewerbers zum Notar kann von einem übergangenen Mitbewerber auch dann nicht angefochten werden, wenn sich die Justizverwal- tung bei der Ernennung über eine von dem übergangenen Mitbewerber erwirkte einstweilige Anordnung hinweggesetzt hat (im Anschluß an BVerwGE 118, 370).

b) Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 118, 370), wo- nach in einem solchen Fall der Betroffene verlangen kann, verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden, betrifft nicht den Sonderfall, daß nach Abschluß des Hauptsa- cheverfahrens eine einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts er- gangen ist. Hier kann der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Mitbewerbers allenfalls dann weiterverfolgt werden, wenn die Verfassungsbe- schwerde Erfolg hat und die zum Nachteil des Bewerbers ergangenen (Hauptsa- che-) Entscheidungen aufgehoben werden.

BGH, Beschl. v. 10. August 2004 - NotZ 28/03 - OLG Stuttgart

wegen Anfechtung einer Notarbestellung

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Schlick, die Richter Tropf und Becker sowie die Notare Dr. Lintz und

Eule

am 10. August 2004

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluß des Oberlandesgerichts Stuttgart – Notarsenat – vom

27. November 2003 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und die dem Antragsgegner und dem Beteiligten im Be-

schwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu

erstatten.

Der Geschäftswert wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller bewarb sich um eine von sechs im Staatsanzeiger

für Baden-Württemberg vom 19. November 2001 ausgeschriebenen Stellen

für Anwaltsnotare in S. . Der Antragsgegner verwies ihn im Bewerber-

feld hinter dem Beteiligten auf Platz sieben. Sein Antrag auf Neubeschei-

dung blieb in beiden Instanzen erfolglos (vgl. Senat, Beschluß vom 31. März

2003 - NotZ 39/02 – ZNotP 2003, 355). Auf die Verfassungsbeschwerde des

Antragstellers erließ das Bundesverfassungsgericht am 10. April 2003 eine

einstweilige Anordnung (1 BvR 702/03 - veröffentlicht in NJW 2003, 3043).

Darin wurde dem Antragsgegner aufgegeben, eine Anwaltsnotarstelle im

Bezirk des Amtsgerichts S. bis zum Ablauf der Frist für die Begrün-

dung der Verfassungsbeschwerde freizuhalten. Die einstweilige Anordnung

wurde dem Antragsgegner am Tag ihres Erlasses per Fax übermittelt. Nach

Mitteilung des Antragsgegners verblieb die Entscheidung versehentlich im

normalen Postgang und wurde der zuständigen Referatsgruppenleiterin erst

am 14. April 2003 vorgelegt. Am 11. April 2003 wurde dem Beteiligten die

Bestallungsurkunde übergeben und damit die letzte der sechs ausgeschrie-

benen Stellen besetzt. Die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts wur-

de wiederholt verlängert.

Der Antragsteller begehrt im Wege der Anfechtung die Ernennung

des Beteiligten zum Anwaltsnotar aufzuheben. Das Oberlandesgericht hat

den Antrag zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der An-

tragsteller sein Begehren weiter und stellt hilfsweise zusätzliche Anträge.

II.

Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige

sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Anfechtung der

Bestellung des Konkurrenten im Streit der Bewerber um eine Notarstelle

steht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen (hierzu unter 1. - 3.). Die

Hilfsanträge sind unzulässig (hierzu unter 4.).

1. Bleibt ein Bewerber auf eine Notarstelle ohne Erfolg, kann er zur

Wahrung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs einen gerichtlichen Ver-

pflichtungsantrag stellen. Für einen solchen fehlt nach ständiger Rechtspre-

chung des Senats allerdings das Rechtsschutzinteresse, sobald die Stelle

mit einem anderen Bewerber besetzt ist. Seit der Novellierung des Zulas-

sungsrechts im Jahre 1991 ist es nicht mehr möglich, einen zu Unrecht ab-

gelehnten Bewerber für ein Anwaltsnotariat nach der Besetzung der ausge-

schriebenen Stelle zusätzlich zu bestellen (Senatsbeschlüsse vom 19. Ok-

tober 1992 - NotZ 42/92 - NJW 1993, 2040 und vom 3. November 2003 -

NotZ 12/03 - ZNotP 2004, 70 und ständige Rechtsprechung). Dies ergibt

sich daraus, daß die Justizverwaltung eine zusätzliche Notarstelle nur schaf-

fen kann, wenn sie aufgrund der in § 4 BNotO vorgeschriebenen Kriterien

ein öffentliches Interesse hieran festgestellt hat. Die zusätzliche Stelle ist

nach den §§ 6, 6 b BNotO förmlich auszuschreiben und nach für alle Bewer-

ber gleichen Eignungsmaßstäben zu besetzen. Dies hat zur Folge, daß die

Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle sich ausschließlich auf diese

Stelle bezieht. Wird die ausgeschriebene Stelle besetzt, ist das durch die

Ausschreibung eingeleitete Verfahren wie im Beamtenrecht beendet. Ein

gleichwohl aufrechterhaltener oder erhobener Verpflichtungsantrag ist nach

Besetzung der Stelle wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig

(Senatsbeschlüsse vom 14. August 1989 - NotZ 1/89 - DNotZ 1991, 72, 73;

vom 28. März 1991 - NotZ 27/90 - BGHR BNotO § 111 Abs. 4 Satz 2 – An-

ordnung, einstweilige 1; vom 5. Februar 1996 - NotZ 18/95 - DNotZ 1996,

905, 906; vom 20. Juli 1998 - NotZ 4/98 - NJW-RR 1999, 208; vom 18. März

2002 – NotZ 32/01 – NJW 2002, 335, 336 und vom 3. November 2003, aaO;

ebenso: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl., 2003, § 111 Rdn. 32

m.w.N.; Schippel/Lemke, BNotO, 7. Aufl., 2000, § 111 Rdn. 16). Dies stimmt

mit der bisher von den Verwaltungsgerichten (BVerwGE 80, 127, 129 f.; vgl.

die Nachweise bei BVerwGE 118, 370, 372; OVG NRW, DVBl 2003, 1558;

vgl. auch BVerfG, Beschluß der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Juli

2002 - 2 BvQ 25/02 - NVwZ 2002, 1367; Beschluß der 1. Kammer des Zwei-

ten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, 1633;

Beschluß der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Juli 2003 - 2 BvR

311/03 - DVBl. 2003, 1524) für das Beamtenrecht vertretenen Auffassung

überein.

2. Verfassungsrechtlich bestehen hiergegen keine Bedenken, solange

effektiver Rechtsschutz gewährleistet wird. Den Konkurrenten um eine No-

tarstelle im Ausschreibungsverfahren ist der gleiche Rechtsschutz zu eröff-

nen, wie in dem vergleichbaren beamtenrechtlichen Verfahren. Weil dem

Bewerber mit der Besetzung der Stelle die Klagemöglichkeit abgeschnitten

wird, ist der einstweilige Rechtsschutz im Regelfall das einzige Rechtsmittel

eines konkurrierenden Bewerbers, um sein grundrechtsgleiches Recht auf

gleichen Zugang zu dem öffentlichen Amt des Notars gerichtlich überprüfen

zu lassen und gegebenenfalls durchzusetzen. Bis zur Besetzung der ausge-

schriebenen Stelle sind daher Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz

grundsätzlich zulässig (Senatsbeschlüsse vom 19. Oktober 1992 - NotZ

42/92 - NJW 1993, 2040; vom 18. März 2002 und vom 3. November 2003,

jeweils aaO; BVerfG, Beschluß der 3. Kammer des Zweiten Senats vom

19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501 f.; Beschluß der

1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - DVBl.

2003, 1524; Arndt/Lerch/Sandkühler, aaO, § 111 Rdn. 48; Schippel/Lemke,

aaO, § 111 Rdn. 21; vgl. auch BGHZ 129, 226, 229 f.).

3. Der Antragsgegner hat mit der Besetzung der Stelle gewartet, bis

das Verpflichtungsverfahren mit der Entscheidung des Senats beendet war.

Ob die unterbliebene Beachtung der einstweiligen Anordnung des Bundes-

verfassungsgerichts zu einer Abweichung von den zu 1. dargestellten

Grundsätzen führen könnte, braucht nicht entschieden zu werden. Die be-

gehrte Aufhebung der Ernennung des Beteiligten kommt jedenfalls nicht in

Betracht.

a) Der Grundsatz der Ämterstabilität, der nach ständiger verwaltungs-

gerichtlicher Rechtsprechung die Aufhebung der Ernennung des Konkurren-

ten ausschließt (BVerwGE 80, 127, 129 f.; BVerwG, Beschluß vom 30. Juni

1993 –2 B 64.93 – Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 m.w.N.; OVG Magdeburg,

ZBR 2000, 62, 63; VGH BW, NVwZ-RR 2004, 199, 200; vgl. die Nachweise

bei Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., 2003, § 42 Rdn. 49, 148: dieser kri-

tisch), verhindert auch den Erfolg des Anfechtungsantrags eines Bewerbers

um eine Notarstelle (Senat, Beschluß vom 20. Juli 1998 - NotZ 4/98 - NJW-

RR 1999, 208; vgl. auch BGHZ 129, 226, 229 f.). Die Rechtsposition, welche

der Mitbewerber durch seine Bestellung erlangt hat, kann von dem unbe-

rücksichtigt gebliebenen Bewerber nicht erfolgreich angefochten werden, da

sie nicht mehr revidiert werden kann (Senat, Beschluß vom 14. August 1989

- NotZ 1/89 - DNotZ 1991, 72, 73 f.; OLG Köln, DNotZ 1984, 712 f. m.w.N.;

im Ergebnis ebenso Arndt/Lerch/Sandkühler, aaO, § 111 Rdn. 96; Schip-

pel/Lemke, aaO, § 111 Rdn. 16 beide m.w.N; Eylmann/Vaasen/Custodis,

BnotO/BeurkG, § 111 BnotO, Rdn. 101; vgl. auch Senat, Beschluß vom

19. Oktober 1992 - NotZ 42/92 - NJW 1993, 2040 sowie die Nachweise un-

ter 1.). Zu den in § 50 BNotO abschließend (vgl. Senat BGHZ 128, 240, 245)

geregelten Amtsenthebungsgründen zählt der Verstoß der Bestellung gegen

eine einstweilige Anordnung, auch des Bundesverfassungsgerichts, nicht

(zweifelnd OVG NRW, NVwZ-RR 2003, 881, 882).

b) An dieser Betrachtungsweise hat sich durch die neuere Rechtspre-

chung des Bundesverwaltungsgerichts nichts geändert, sie wird durch diese

vielmehr bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht hält zwar an seiner stän-

digen Rechtsprechung zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage, wonach

sich der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit durch die Er-

nennung eines Mitbewerbers erledigt, und die es zunächst in einem obiter

dictum (BVerwGE 115, 89, 91 f.) in Frage gestellt hat, nicht mehr uneinge-

schränkt fest. Jedenfalls wenn die Besetzung der Stelle mit dem Konkurren-

ten gegen eine diese Besetzung untersagende einstweilige Anordnung ver-

stoße, könne der im vorläufigen Rechtsschutz obsiegende Beamte seinen

Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren auf Neubeschei-

dung seiner Bewerbung weiterverfolgen (BVerwGE 118, 370, 374 f.). Ob

diese, unter Umständen auf die Schaffung einer weiteren Planstelle hinaus-

laufende Rechtsprechung auf das Notarrecht übertragen werden könnte,

bedarf keiner Entscheidung (vgl. zur Problematik die Senatsbeschlüsse vom

18. September 1995 - NotZ 46/94 - DNotZ 1996, 902, 903 f. und vom 18.

März 2002 - NotZ 32/01 - NJW 2002, 335, 336). Denn das Bundesverwal-

tungsgericht geht davon aus, daß die Weiterverfolgung des Bewerbungsver-

fahrensanspruchs gerade nicht die Möglichkeit voraussetzt, die bereits er-

folgte Ernennung des Konkurrenten aufzuheben. Die Möglichkeit einer An-

fechtung der Ernennung des Konkurrenten wird, anders als in der Entschei-

dung vom 13. September 2001 (BVerwGE 115, 89, 91 f.), nicht mehr in Be-

tracht gezogen.

4. Den vom Antragsteller in der Beschwerdeinstanz erhobenen Hilfs-

anträgen bleibt gleichfalls der Erfolg versagt.

a) Der Antrag, festzustellen, daß die Ernennung des Beteiligten zum

Notar rechtswidrig sei und den Antragsteller in seinen Rechten verletze, ist

unzulässig. In einem Bewerbungsverfahren nach § 111 BNotO kann der An-

tragsteller grundsätzlich nicht entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu

einem Feststellungsbegehren übergehen, wenn sich das Verfahren durch

Besetzung der Stelle erledigt hat. Zur Gewährleistung eines nach Art. 19

Abs. 4 GG gebotenen effektiven Rechtsschutzes ist zwar von diesem

Grundsatz eine Ausnahme zu machen, wenn die begehrte Feststellung eine

Rechtsfrage klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Bewer-

bungen des Antragstellers ebenso stellen wird (Senat, Beschluß vom

30. November 1998 - NotZ 26/98 - NotBZ 1999, 130 f.; Beschluß vom

31. Juli 2000 - NotZ 13/99; Beschluß vom 2. Dezember 2002 - NotZ 16/02 -

DNotZ 2003, 232; vgl. auch Beschluß vom 18. März 2002 - NotZ 31/01 -

NJW-RR 2002, 922 zu einer hier nicht vorliegende Verfahrenssituation). So

liegt der Streitfall indes nicht. Denn die Frage, ob die Ernennung des Betei-

ligten unter Verstoß gegen die einstweilige Anordnung des Bundesverfas-

sungsgerichts rechtswidrig war, hat keinen Einfluß auf ein späteres Bewer-

bungsverfahren des Antragstellers. Ein solcher wird vom Antragsteller auch

nicht behauptet. Der vom Antragsteller aufgeworfene Gesichtspunkt eines

„Zwischenfeststellungsbegehrens“, um die Rechtswidrigkeit der Bestellung

des Beigeladenen als Vorfrage für die weiteren Hilfsanträge zu klären, führt

– ungeachtet der Frage, ob ein Zwischenfeststellungsantrag im Verfahren

nach § 111 BNotO überhaupt zulässig sein könnte – zu keinem anderen Er-

gebnis. Denn die weiteren Hilfsanträge sind gleichfalls unzulässig.

b) Mit seinen weiteren Hilfsanträgen verlangt der Antragsteller, den

Antragsgegner zu verpflichten, ihn auf einer neu zu schaffenden Anwaltsno-

tarstelle in S. zum Notar zu bestellen, hilfsweise, über seine Bestel-

lung auf einer neu zu schaffenden Notarstelle ohne neue Ausschreibung zu

entscheiden.

Dem steht der oben unter 1. näher ausgeführte Grundsatz entgegen,

daß es nicht möglich ist, einen zu Unrecht abgelehnten Bewerber für ein

Notariat nach der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zusätzlich zu

bestellen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Oktober 1992 - NotZ 42/92 - NJW

1993, 2040 und vom 3. November 2003 - NotZ 12/03 - ZNotP 2004, 70 f.).

Dieser Grundsatz hat im vorliegenden Verfahren auch unter Berücksichti-

gung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. August

2003 (BVerwGE 118, 370) Bestand. Das Bundesverwaltungsgericht hat dort

ausgeführt, der übergangene Bewerber könne verlangen, verfahrensrecht-

lich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige An-

ordnung beachtet worden. Sein durch diese gesicherter Bewerbungsverfah-

rensanpruch sei im Hauptsacheverfahren unverändert gerichtlich umfassend

zu prüfen und, sofern er sich als begründet erweist, sei ihm stattzugeben

(aaO S. 375). Das vom Antragsteller angestrengte Hauptsacheverfahren

wurde aber bereits durch Beschluß des Senats vom 31. März 2003 (NotZ

39/02 - ZNotP 2003, 355) rechtskräftig abgeschlossen. Sein Bewerbungs-

verfahrensanspruch wurde unter Ausschöpfung des Instanzenzuges umfas-

send geprüft. Sollte die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde er-

folgreich sein und die zum Nachteil des Antragstellers ergangenen gerichtli-

chen Entscheidungen aufgehoben werden, hat der Antragsteller Gelegen-

heit, die jetzt gestellten Hilfsanträge im dann erneut aufzunehmenden

Hauptsacheverfahren anzubringen. Erst und nur dann wird zu entscheiden

sein, ob das Begehren des Antragstellers im Hinblick auf die geänderte

Rechtsprechung zum Beamtenrecht zulässig und begründet ist, oder ob an

der oben dargestellten bisherigen Rechtsauffassung festzuhalten ist (vgl.

auch die Senatsbeschlüsse vom 18. März 2002 - NotZ 32/01 - NJW 2002,

335, 336 und - NotZ 31/01 - NJW-RR 2002, 922). Sollte die Verfassungsbe-

schwerde keinen Erfolg haben, bleibt es bei der rechtskräftigen Zurückwei-

sung des Bewerbungsverfahrensanspruchs.

Ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers daran, daß sich die Ge-

richte bereits jetzt mit seinen Hilfsanträgen auseinandersetzen, ist nicht er-

kennbar.

c) Für die ferner beantragte Aussetzung des Verfahrens bis zur Ent-

scheidung über die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers besteht

demnach ebenfalls kein Grund.

Schlick Tropf Becker

Lintz Eule