BGH Versäumnisurteil vom 30.09.2004 – I ZR 135/02

Es wurde Einspruch eingelegt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

I ZR 135/02

Verkündet am: 30. September 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Kammergerichts vom 11. Dezember 2001 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für

Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin vom 14. Juni 2000 ab-

geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Die Beklagte wirbt für einen Beratungsdienst, mit dessen Hilfe Interessenten

eine telefonische Rechtsberatung durch einen Anwalt erhalten können. Sie unter-

hält zu diesem Zweck Telefonanschlüsse mit 0190er-Rufnummern. Anrufe, die

über diese Nummern bei ihr eingehen, leitet sie unmittelbar an mit ihr vertraglich

verbundene Rechtsanwälte weiter. Die Deutsche Telekom stellt dem Inhaber des

Anschlusses, von dem aus der Anruf erfolgt, mit der Telefonrechnung den Preis

von 3,63 DM pro Minute in Rechnung. Hiervon zahlt die Deutsche Telekom

2,48 DM an die Beklagte aus. Die Beklagte leitet diese Beträge je nach Ge-

sprächsaufkommen an die beteiligten Rechtsanwälte weiter, von denen sie ihrer-

seits eine pauschale monatliche Teilnahmegebühr sowie eine zeitabhängige Nut-

zungsgebühr erhält.

Die Kläger sind in Berlin ansässige Rechtsanwälte. Sie haben die Beklagte

auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie sind der Ansicht, die Beklagte biete

eine unzulässige Rechtsberatung an. Darüber hinaus verstoße das System der al-

lein zeitabhängigen Vergütung gegen zwingendes Gebührenrecht und sei daher

wettbewerbswidrig.

Die Kläger haben zuletzt beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsgeld zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für rechtsanwaltliche Beratung zu einem Preis von 3,63 DM pro Minute un- ter einer „0190...“ Telefonnummer zu werben.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der

Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Im Laufe des Revisionsverfahrens haben die Kläger den Rechtsstreit mit

Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz in der Hauptsache für er-

ledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Mit ihrer Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläger wa-

ren in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die

Beklagte hat beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

I. Über den Revisionsantrag ist – da die Revisionsbeklagten trotz ord-

nungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten waren –

auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

II. Das Berufungsgericht hat in dem beanstandeten Angebot des Beklagten

– noch vor der erst später ergangenen Senatsentscheidung „Anwalts-Hotline“

(BGHZ 152, 153) – einen Verstoß gegen die Gebührenregelungen in § 49b Abs. 1

Satz 1, Abs. 3 Satz 3 BRAO und in § 3 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 3 BRAGO (ent-

spricht im wesentlichen der heutigen Regelung in § 4 RVG) gesehen und den Klä-

gern den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. unter dem

Gesichtspunkt des Rechtsbruchs zugesprochen. Zur Begründung hat es ausge-

führt:

Die Kläger seien als Mitbewerber von dem beanstandeten Verhalten unmit-

telbar betroffen und daher klagebefugt. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei

die Klage auch nicht rechtsmißbräuchlich erhoben. Es seien keine hinreichenden

Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Geltendmachung des Unterlassungsan-

spruchs vorwiegend im Gebühreninteresse der Kläger erfolgt sei.

Die Beklagte fördere den unlauteren Wettbewerb der Rechtsanwälte, die sich

an der telefonischen Beratung beteiligten. Diese handelten wettbewerbswidrig, da

die Gefahr bestehe, daß die gesetzlichen Gebühren unter- oder überschritten und

nicht geschuldete Gebühren erhoben würden. Eine Vereinbarung, nach der die

gesetzlichen Voraussetzungen der Gebühren von vornherein unterlaufen werden

sollten, widerspreche § 3 BRAGO und dem allgemeinen Verbot der Gebührenun-

terschreitung in § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO. Auch Zeitvergütungen seien nur zu-

lässig, soweit sie in einem angemessenen Verhältnis zu Leistung, Verantwortung

und Haftungsrisiko des Anwalts stünden. Außerdem werde die Schriftform nicht

eingehalten, die das Gesetz für die Vereinbarung einer über den gesetzlichen Ge-

bühren liegenden Vergütung verlange.

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Er-

folg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

Das von der Klägerin beanstandete Verhalten stellt sich entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts nicht als wettbewerbswidrig dar.

1. Die einseitig gebliebene Erledigungserklärung der Kläger ist schon des-

halb unbeachtlich, weil sie nicht von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen

Rechtsanwalt abgegeben worden ist. Zwar bestimmt § 91a Abs. 1 ZPO, daß die

Erledigungserklärung auch zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden

kann und damit nicht dem Anwaltszwang unterliegt (§ 78 Abs. 3 ZPO). Dies gilt je-

doch nur für übereinstimmende Erledigungserklärungen. Bleibt die Erledigungser-

klärung einseitig, liegt in ihr eine Klageänderung, die vor dem Bundesgerichtshof

nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt erklärt wer-

den kann (vgl. Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 91a Rdn. 32).

2. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß es sich bei den

Klägern um Mitbewerber der Beklagten handelt. Denn mit ihrer Werbung für die

Dienstleistung einer Rechtsberatung hat sich die Beklagte in ein konkretes Wett-

bewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) zu den klagenden Rechtsanwälten ge-

stellt, denen daher grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 8 Abs. 1

UWG zustünde (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG), wenn sich das beanstandete Verhalten

als wettbewerbswidrig erwiese.

3. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht die

Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Kläger nicht als miß-

bräuchliche Rechtsverfolgung angesehen hat (§ 13 Abs. 5 UWG a.F., § 8 Abs. 4

UWG). Der Umstand, daß die Kläger die Beklagte gemeinsam abgemahnt und

keine getrennten Klagen erhoben haben, spricht eindeutig gegen eine mißbräuch-

liche Geltendmachung des Anspruchs (vgl. BGHZ 144, 165, 171 – Mißbräuchliche

Mehrfachverfolgung). Es war den Klägern auch nicht verwehrt, den Anspruch zu

einem Zeitpunkt geltend zu machen, als bereits andere Verfahren anhängig wa-

ren, die eine Klärung der Frage der Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten

Verhaltens erwarten ließen.

4.

In dem beanstandeten Verhalten der Beklagten liegt kein Angebot einer

verbotenen Rechtsberatung. Den Klägern steht daher kein Unterlassungsan-

spruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG zu.

Das Berufungsgericht geht ohne nähere Begründung, aber zutreffend, davon

aus, daß bei dem beanstandeten Geschäftsmodell der Beklagten der Vertrag über

die Beratungsleistung nicht mit der Beklagten, sondern mit dem jeweils telefonisch

beratenden Rechtsanwalt zustande kommt. Damit handelt es sich bei der telefoni-

schen Rechtsberatung um eine nicht von der Beklagten, sondern von dem jeweili-

gen Rechtsanwalt erbrachte Dienstleistung. Zwar ist es nach den äußeren Um-

ständen zweifelhaft, zwischen wem der Vertrag über die Erbringung der Rechtsbe-

ratung geschlossen werden soll. Für den Vertragsschluß mit dem telefonisch bera-

tenden Rechtsanwalt spricht jedoch eindeutig der Grundsatz, daß der Wille der

vertragschließenden Parteien im Zweifel auf eine den Vertragszweck nicht gefähr-

dende Gestaltung gerichtet ist.

Wäre im Streitfall das Angebot des Anrufers auf einen Vertragsschluß mit der

Beklagten gerichtet, wäre der Vertragszweck gefährdet. Denn der Vertrag mit der

Beklagten wäre auf eine nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG unzulässige Rechtsbera-

tung gerichtet und damit nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzli-

ches Verbot nichtig (BGHZ 37, 258, 261; BGH, Urt. v. 7.5.1992 – IX ZR 151/91,

NJW-RR 1992, 1110, 1115; Urt. v. 30.9.1999 – IX ZR 139/98, NJW 2000, 69, 70).

Im Zweifel ist davon auszugehen, daß die Vertragschließenden eine derartige, von

ihrem Willen unabhängige Gefährdung des Vertragszwecks nicht beabsichtigen.

Ist den Umständen nicht eindeutig zu entnehmen, an welchen von zwei möglichen

Adressaten sich das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags

richtet, ist daher nur diejenige Auslegung nach beiden Seiten interessengerecht,

die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeidet. Auf den Streitfall bezogen

bedeutet dies, daß bei verständiger Würdigung in dem Anruf – in Ermangelung ei-

nes erkennbaren entgegenstehenden Willens des Anrufers – das Angebot zum

Abschluß eines Beratungsvertrags mit dem jeweils sich meldenden Rechtsanwalt

zu den in der Werbung im einzelnen wiedergegebenen Bedingungen liegt (vgl.

hierzu eingehend BGHZ 152, 153, 157 ff. – Anwalts-Hotline).

5. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt in dem von der

Beklagten mit ihrem Geschäftsmodell geförderten Verhalten des telefonisch ein-

geschalteten Rechtsanwalts kein Wettbewerbsverstoß, für den die Beklagte als

Teilnehmerin haftbar gemacht werden könnte. Insbesondere verstößt der Rechts-

anwalt, der dem Ratsuchenden für jede Minute der Beratung 2,48 DM berechnet

(die Differenz zu den insgesamt in Rechnung gestellten 3,63 DM sind die an die

Deutsche Telekom fließenden Telefongebühren), nicht gegen die preisrechtlichen

Bestimmungen der Bundesrechtsanwaltsordnung und des Rechtsanwaltsvergü-

tungsgesetzes. Wie der Senat bereits in der Entscheidung „Anwalts-Hotline“

(BGHZ 152, 153, 160 ff.) ausgeführt hat, birgt das System einer telefonischen

Rechtsberatung, bei der die Dienstleistung der Beratung nach Zeit abgerechnet

wird, zwar gewisse Risiken für ein berufswidriges Verhalten der beteiligten

Rechtsanwälte. Dies führt aber nicht dazu, daß die Werbung für einen telefoni-

schen Beratungsdienst schlechthin untersagt werden könnte.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß

es sich bei den berufsrechtlichen Mindest- oder Höchstpreisvorschriften der Bun-

desrechtsanwaltsordnung und des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes um Markt-

verhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG handelt (vgl. BGHZ 152, 153, 162

– Anwalts-Hotline; ferner Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,

23. Aufl., § 4 Rdn. 11.139 f.). Im Falle des Verstoßes gegen derartige Bestimmun-

gen steht Mitbewerbern ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 8 Abs. 1 UWG zu.

b) Mit dem von der Beklagten organisierten Beratungsdienst sind entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts keine unzulässigen Gebührenunter- oder

-überschreitungen verbunden.

aa) Die telefonische Beratung wird im allgemeinen den Gebührentatbestand

erfüllen, der bis 30. Juni 2004 in § 20 Abs. 1 Satz 1 BRAGO geregelt war und seit-

dem in Nr. 2100 bis 2102 des Vergütungsverzeichnisses (VV) zu § 2 Abs. 2 RVG

geregelt ist. Danach erhält der Rechtsanwalt für einen mündlichen Rat oder eine

Auskunft, wenn die Beratung nicht mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit

zusammenhängt, eine Gebühr nach dem Satz 0,1 bis 1,0 (1/10 bis 10/10) der vom

Gegenstandswert abhängigen vollen Gebühr (§ 13 RVG). Im Falle einer Erstbera-

tung eines Verbrauchers darf diese Gebühr jedoch 190 €

(nach § 20 Abs. 1 Satz 2

BRAGO: 180 €) nicht übersteigen, was – wenn eine Mitte lgebühr von 0,55

zugrunde gelegt wird – ab einem Gegenstandswert von mehr als 7.000 € (nach

§ 20 Abs. 1 Satz 2 BRAGO: 6.000 €) zu einer betragsmäßi gen Begrenzung des

Gebührenanspruchs führt.

bb) Daneben sieht § 4 Abs. 2 Satz 1 RVG (früher § 3 Abs. 5 Satz 1 BRAGO)

in außergerichtlichen Angelegenheiten u.a. eine Zeitvergütung vor, die niedriger

sein kann als die gesetzlichen Gebühren. Zwar empfiehlt das Gesetz für den Fall

der Gebührenunterschreitung eine schriftliche Vereinbarung (§ 4 Abs. 2 Satz 4

RVG, früher § 3 Abs. 1 Satz 3 BRAGO); das Nichtbefolgen dieser Empfehlung

stellt jedoch kein wettbewerbswidriges Verhalten dar (vgl. BGHZ 152, 153, 161

– Anwalts-Hotline, m.w.N.).

Der Anrufer, der die von der Beklagten vermittelte Dienstleistung einer

Rechtsberatung in Anspruch nehmen will, erklärt sich durch seinen Anruf mit der

Vereinbarung einer Zeitvergütung einverstanden. Wie der Senat bereits in der

Entscheidung „Anwalts-Hotline“ ausgeführt hat, liegt darin, daß sich diese Zeitver-

gütung nicht an den Bemessungskriterien der preisrechtlichen Bestimmungen – in

der Vergangenheit der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung und heute des

Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes – orientiert, kein berufsrechtlicher Verstoß. Mit

der Zeitvergütung, die in vielen Bereichen der anwaltlichen Tätigkeit üblich ist,

wählen die Parteien des Anwaltsvertrages bewußt eine Berechnungsweise, die

sich von der streitwertabhängigen Berechnung vollständig löst. Dies ist für sich

genommen weder bei der üblichen Zeitvergütung (BGHZ 152, 153, 160 f. – An-

walts-Hotline) noch im Streitfall zu beanstanden.

cc) Allerdings ist auch eine Überschreitung der gesetzlichen Gebühren bei

längeren Beratungsgesprächen in Sachen mit niedrigem Gegenstandswert denk-

bar. Anders als für den Fall der Unterschreitung der gesetzlichen Gebühren sieht

das Gesetz für den Fall der Gebührenüberschreitung an sich zwingend die Schrift-

form vor (§ 4 Abs. 1 Satz 1 RVG, früher § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO). Doch stellt die

Nichtbeachtung dieser Form nicht notwendig ein berufswidriges und damit zu-

gleich nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidriges Verhalten dar. Denn das

Gesetz nimmt auch die nicht schriftlich fixierte Gebührenüberschreitung hin, wenn

der Mandant die höhere Vergütung freiwillig und ohne Vorbehalt zahlt; in diesem

Fall ist die Rückforderung ausgeschlossen (§ 4 Abs. 1 Satz 3 RVG, früher § 3

Abs. 1 Satz 2 BRAGO). Freiwilligkeit setzt allerdings voraus, daß der Mandant von

der Gebührenüberschreitung Kenntnis hat; er muß wissen, daß er mehr zahlt, als

ohne besondere Vereinbarung nach dem Gesetz zu zahlen wäre. Dagegen

braucht ihm die Unklagbarkeit der Forderung nicht bekannt zu sein (BGHZ 152,

153, 161 f. – Anwalts-Hotline, m.w.N.). Ungeachtet der Wirksamkeit der getroffe-

nen Gebührenvereinbarung kann es auch generell unlauter sein, wenn der Anwalt

eine höhere als die gesetzliche Vergütung vereinbart, ohne auf den Umstand der

Gebührenüberschreitung hinzuweisen (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 352 StGB).

Wie groß bei der von der Beklagten beworbenen telefonischen Beratung die

Gefahr einer dem Anrufer verborgen bleibenden Gebührenüberschreitung ist, be-

darf im Streitfall keiner Klärung. Sie besteht jedenfalls nicht regelmäßig. Denn bei

Gesprächen, die nicht länger als zehn Minuten dauern, wird – legt man den Ge-

bührenanteil des Rechtsanwalts von 2,48 DM zugrunde – auch bei geringsten Ge-

genstandswerten eine mittlere (0,55-)Gebühr nach VV 2100 zu § 2 Abs. 2 RVG

(früher § 20 BRAGO) noch nicht überschritten; bei einem Gegenstandswert von

1.500 € wird eine Mittelgebühr dagegen erst bei Gespr ächen erreicht, die länger

als 45 Minuten dauern. Unter diesen Umständen kann die Gefahr, daß es zu einer

unzulässigen Gebührenüberschreitung kommt, kein generelles Verbot der von der

Beklagten beworbenen Dienstleistung rechtfertigen (vgl. BGHZ 152, 153, 162

– Anwalts-Hotline, m.w.N.).

dd) Gegenüber dem telefonischen Beratungsdienst kann auch nicht einge-

wandt werden, der vermittelte Rechtsanwalt nehme die Vergütung auch in Fällen

ein, in denen er sich – aus welchen Gründen auch immer – nicht in der Lage sehe,

den erbetenen Rechtsrat zu erteilen. Es ist einem Rechtsanwalt nicht verwehrt, mit

dem Mandanten eine Zeitvergütung für ein Beratungsgespräch von angemessener

Dauer auch für den Fall zu vereinbaren, daß sich der konkrete Sachverhalt nicht

für eine telefonische Auskunft eignet oder es sich empfiehlt, sich hierfür an einen

Anwalt mit speziellen Kenntnissen und Erfahrungen zu wenden (vgl. BGHZ 152,

153, 163 – Anwalts-Hotline, m.w.N.).

c) Verstöße gegen andere als gebührenrechtliche Bestimmungen hat die

Klägerin nicht geltend gemacht. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

IV. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Auf die Be-

rufung der Beklagten ist die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO,

die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 2 ZPO.

Ullmann

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann