BGH Beschluss vom 09.11.2004 – X ZR 65/03

BUNDESGERICHTSHOF

X ZR 65/03

vom

9. November 2004

in der Patentnichtigkeitssache

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und

Dr. Kirchhoff

am 9. November 2004

beschlossen:

Das gegen den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W.

S. gerichtete Ablehnungsgesuch der Klägerin wird zurückgewie-

sen.

I. Die Beklagten sind Inhaber des u.a. für die Bundesrepublik Deutschland

erteilten europäischen Patents 0 358 132 (Streitpatents), das eine Haltevorrich-

tung zum Verankern einer Membrane an einem ortsfesten Bauteil betrifft. Auf

die Nichtigkeitsklage der Klägerin hat das Bundespatentgericht das Streitpatent

mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig

erklärt.

Im Berufungsverfahren hat der Senat Beweiserhebung durch Einholung

eines Sachverständigengutachtens angeordnet und Prof. Dr. -Ing. W. S.

zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt. Vor seiner Bestellung hat der ge-

richtliche Sachverständige dem Senat mitgeteilt, einige Mitarbeiter der Klägerin

seien nach seinem Wissensstand zu früherer Zeit Mitarbeiter in der von "Herrn

K. " (gemeint ist ersichtlich einer der Beklagten) geführten Firma K. -H.

gewesen. Diese Firma habe bei drei Gebäuden, die vor einigen Jahren von sei-

nem Ingenieurbüro im Auftrag der jeweiligen Bauherrschaft geplant worden sei-

en, als Auftragnehmerin der Bauherrschaft Teile der Überdachungen hergestellt.

Die Klägerin hat den gerichtlichen Sachverständigen wegen Besorgnis der Be-

fangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat sie im wesentlichen geltend gemacht,

der Sachverständige habe spätestens seit 1995 mit dem Beklagten K. -

M. K. und von diesem betriebenen Firmen in Kontakt gestanden, so bei

der Erstellung des B. -Pavillons bei der ... in den Jahren 1995,

1997 und 1998, beim M. -Pavillon " ... " und bei der Planung des

neuen Flughafens in B. . Ein mit der Planung beauftragtes Ingenieurbüro

wie das des gerichtlichen Sachverständigen habe einen erheblichen Einfluß auf

die Auftragsvergabe. Der Sachverständige hat hierzu dahin Stellung genommen,

daß sich bei den von seinem Büro geplanten Bauvorhaben typischerweise alle

am Markt befindlichen qualifizierten Firmen um den Auftrag bemühten. Die Auf-

tragsvergaben seien jeweils nicht durch sein Büro, sondern durch die Bauherr-

schaft erfolgt. Eine Empfehlung der Firmen des Beklagten zu 2 sei durch ihn

nicht erfolgt. Die Klägerin hat darauf erwidert, das damalige Büro des Sachver-

ständigen habe den Auftrag für den B. -Pavillon von der vom Beklagten zu 2

betriebenen Firma H. bekommen; sie wisse das, weil ihr Mitgeschäftsführer

damals bei der Firma des Beklagten zu 2 beschäftigt gewesen sei. Sie könne

sich auch nicht vorstellen, daß beim Projekt B. die Entscheidung über den

Zuschlag am Sachverständigen vorbei getroffen worden sein solle. Jedenfalls sei

wegen des Zusammenwirkens bei diesem Projekt nicht gewährleistet, daß der

Sachverständige für die Dauer des Prozesses unbefangen bleiben werde.

Die Beklagten und der gerichtliche Sachverständige wurden zu dem Ab-

lehnungsgesuch gehört.

II. Das Ablehnungsgesuch der Klägerin ist nicht begründet.

1. Es kann dahinstehen, ob der Befangenheitsantrag bereits deshalb abzu-

lehnen ist, weil er nicht gemäß § 406 Abs. 2 ZPO binnen zwei Wochen nach Zu-

stellung des Beschlusses über die Ernennung des gerichtlichen Sachverständi-

gen gestellt worden ist und die Beklagte nicht glaubhaft gemacht hat, daß sie

ohne ihr Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu

machen.

2. Die Ablehnung des gerichtlichen Sachverständigen scheitert jedenfalls

daran, daß ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit nicht glaubhaft gemacht

worden ist.

a) Nach § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus densel-

ben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden.

Dazu gehört auch die Besorgnis der Befangenheit (§ 42 Abs. 1 ZPO). Für diese

kommt es nicht darauf an, ob der vom Gericht beauftragte Sachverständige par-

teiisch ist oder ob das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Vielmehr

rechtfertigt bereits der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Partei-

lichkeit die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, wenn vom Standpunkt

der ablehnenden Partei aus genügend Gründe vorhanden sind, die in den Augen

einer verständigen Partei geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit des

Sachverständigen zu erregen (Sen.Urt. v. 15.5.1975 - X ZR 52/73, GRUR 1975,

507 - Schulterpolster; Sen.Beschl. v. 13.1.1987 - X ZB 29/86, GRUR 1987, 350

- Werkzeughalterung; Sen.Beschl. v. 25.2.1997 - X ZR 137/94, bei Bausch, Nich-

tigkeitsrechtsprechung in Patentsachen, BGH 1994-1998, 559; Sen.Beschl. v.

4.12.2001 - X ZR 199/00, GRUR 2002, 369 - Sachverständigenablehnung;

Sen.Beschl. v. 5.11.2001 - X ZR 178/01, FF 2003, Sonderh. 1, 107). Dies kann

insbesondere dann der Fall sein, wenn der Sachverständige in näherer Bezie-

hung zu einer der Parteien steht (vgl. Sen.Beschl. v. 11.7.1995 - X ZR 99/93,

Schulte-Kartei PatG 26-29, Nr. 39).

b) Hiernach ausreichende Gründe hat die Klägerin nicht glaubhaft ge-

macht.

aa) Daß es zwischen einem der Beklagten und dem gerichtlichen Sach-

verständigen bei mehreren Bauvorhaben, bei denen der Sachverständige auf der

Planungsseite und der Beklagte auf der Ausführungsseite beteiligt waren, zu be-

ruflichen Kontakten gekommen ist, rechtfertigt für sich aus der Sicht einer ver-

nünftigen Partei die Besorgnis der Befangenheit noch nicht; dieser Umstand

spricht lediglich für eine in Fachkreisen bekannt hohe fachliche Qualifikation der

Beteiligten, liefert aber keinen Hinweis darauf, daß die Unbefangenheit des

Sachverständigen beeinträchtigt sein könnte: Daran ändert auch der Umstand

nichts, daß derartige Kontakte bei mehreren Bauvorhaben bestanden haben.

bb) Von größerem Gewicht könnte der von der Klägerin nachträglich ange-

führte Gesichtspunkt sein, daß der Sachverständige den Auftrag für die Planung

des B. -Pavillons 1995 von einem Unternehmen des Beklagten zu 2 erhalten

habe. Diese Tatsache hat die Klägerin indessen nur behauptet und nicht auch

glaubhaft gemacht (§ 406 Abs. 3 ZPO). Die Berücksichtigung dieses Ableh-

nungsgrunds, zu dem sich der gerichtliche Sachverständige nicht geäußert hat,

scheidet demnach aus.

cc) Der weitere von der Klägerin angeführte Gesichtspunkt, daß es auf

Grund einer Zusammenarbeit in B. zukünftig zu einer Befangenheit kom-

men könne, rechtfertigt eine erfolgreiche Ablehnung schon deshalb nicht, weil die

gesetzliche Regelung ersichtlich auf bereits bestehende Tatsachen abstellt.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Asendorf

Kirchhoff