BGH Beschluss vom 02.12.2004 – IX ZB 38/04

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 38/04

vom

2. Dezember 2004

in dem Verbraucherinsolvenzverfahren

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak

am 2. Dezember 2004

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 4. Zivilkammer

des Landgerichts Memmingen vom 19. Januar 2004 wird auf Ko-

sten der Antragsgegnerin als unzulässig verworfen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

300 €.

I.

Die Antragstellerin beantragte wegen Forderungen von angeblich insge-

samt 575.634,18 € aus fünf Darlehen, für welche die An tragsgegnerin gesamt-

schuldnerisch neben ihrem insolventen Ehemann haftete, über das Vermögen

der Antragsgegnerin ebenfalls das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Das Insol-

venzgericht hat dem Antrag stattgegeben. Die hiergegen eingelegte sofortige

Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht zurückgewiesen. Dage-

gen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.

Die nach § 7 InsO i.V.m. § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbe-

schwerde ist als unzulässig zu verwerfen. Es stellt sich weder eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder

die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Rechtsbeschwerdegerichts (§ 4 InsO, § 574 Abs. 2 ZPO).

1. Die Rechtsbeschwerde vermißt tatsächliche Feststellungen des Be-

schwerdegerichts zur Höhe der von der Antragstellerin glaubhaft geltend ge-

machten Forderungen und rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs

(Art. 103 Abs. 1 GG), weil insofern rechtserheblicher Vortrag der Antragsge-

gnerin unberücksichtigt geblieben sei. Soweit die Rechtsbeschwerde dabei das

Vorbringen im Auge hat, aus den Darlehensverträgen Nr. …906, …718 und

…207 habe die Antragstellerin keine Forderungen gegen die Antragsgegnerin,

weil deren Schuldbeitritte wegen Verstoßes gegen § 4 VerbrKrG gemäß § 6

VerbrKrG nichtig seien, ist ein derartiger Verstoß nicht erkennbar. Die Antrag-

stellerin hat schon vor dem Insolvenzgericht unter Vorlage der entsprechenden

Urkunden teils die Unanwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes, teils des-

sen Einhaltung dargelegt. Dem ist die Antragsgegnerin konkret nicht entge-

gengetreten. In der Beschwerdeinstanz hat sie nur noch pauschal auf ihrem

gegenteiligen Rechtsstandpunkt beharrt. Unter diesen Umständen mußten

weder das Insolvenz- noch das Beschwerdegericht näher darauf eingehen.

Daß die Rechtsansicht der Antragstellerin

zur Anwendung des

Verbraucherkreditgesetzes verfehlt sei und insofern ein Zulassungsgrund

bestehe, macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend.

2. Die von der Rechtsbeschwerde formulierte Frage, ob das Erfordernis

einer einheitlichen Kündigung eines Darlehensvertrages gegenüber mehreren

Darlehensnehmern (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juli 2002 - XI ZR 323/01, NJW 2002,

2866) voraussetzt, daß einzeln ausgesprochene Kündigungen "in einem ge-

wissen zeitlichen Zusammenhang" stehen, stellt sich im Streitfall nicht.

Falls hier die Darlehensverträge nicht wirksam gekündigt worden sein

sollten, weil die darin enthaltene Zugangsfiktion wegen Verstoßes gegen § 10

Nr. 6 AGBG nichtig ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 308 Rn. 32 f),

die lediglich an den Ehemann gerichtete Kündigung somit nicht zugleich gegen

die Antragsgegnerin wirkt und die über zwei Jahre später erneut - nunmehr

aber allein gegenüber der Antragsgegnerin - ausgesprochene Kündigung

ebenfalls unwirksam ist, hatte die Antragstellerin gleichwohl fällige Forderun-

gen gegen die Antragsgegnerin. Fällig waren jedenfalls die vereinbarten Zin-

sen und Tilgungsraten. Die insofern aufgelaufenen Rückstände hat die Antrag-

stellerin per 30. September 1993 auf insgesamt 440.735,45 € beziffert. Dage-

gen wendet sich die Rechtsbeschwerde nicht.

3. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, etwaige Forderungen

der Antragstellerin seien durch Erfüllung erloschen, begründet die gegenteilige

Annahme des Beschwerdegerichts weder eine Divergenz noch stellt sich inso-

fern eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung noch liegt ein Verstoß

gegen Verfahrensgrundrechte vor.

a) Allerdings hatte die Antragstellerin sich früher darauf berufen, bei ei-

ner Mehrheit von durch eine Grundschuld gesicherten Forderungen könne eine

auf die Grundschuld geleistete, für die Tilgung aller Forderungen nicht ausrei-

chende Zahlung gemäß Ziffer 1.4 Satz 2 der Zweckerklärung nach dem billigen

Ermessen der Gläubigerin - also der Antragstellerin - verrechnet werden. Diese

Ansicht war mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar.

Danach ist eine derartige Verrechnungsklausel wegen Verstoßes gegen § 9

AGBG (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) unwirksam (BGH, Urt. v. 11. März 1999

- XI ZR 155/98, NJW 1999, 2043).

Indes hat die Antragstellerin von dem nicht rechtswirksam eingeräumten

Ermessen keinen Gebrauch gemacht, sondern - wie die Antragsgegnerin selbst

eingeräumt hat - die Zahlungen gemäß der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge

(§ 366 Abs. 2 BGB) zuvörderst auf die Darlehen verrechnet, die der Antragstel-

lerin geringere Sicherheit boten. Diese waren die Schulden, die zwar durch die

Grundschuld besichert waren, für die jedoch der Ehemann der Antragsgegnerin

allein persönlicher Schuldner war.

Ein Tilgungsbestimmungsrecht der Schuldner (§ 366 Abs. 1 BGB) kam

nicht in Betracht. Teilweise erfolgten die Tilgungsleistungen im Wege der

Zwangsvollstreckung, für die ein solches Recht ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ

140, 391, 393 ff). Teilweise erfolgte die Tilgungsbestimmung nicht "bei der Lei-

stung", sondern später.

b) Die Rechtsbeschwerde rügt, die Annahme des Beschwerdegerichts,

es seien nicht sämtliche Forderungen der Antragstellerin gegen die Antrags-

gegnerin getilgt, könne nur darauf beruhen, daß es deren substantiierten Vor-

trag nicht zur Kenntnis genommen habe (Art. 103 Abs. 1 GG). Es sei vorgetra-

gen worden, daß der Antragstellerin Beträge in Höhe von 34.100 €, 4.500 €,

17.344,25 €, 100.000 €, 125.000 € und 197.306,58 €

zugeflossen seien. Sämt-

liche Zahlungen seien auf die geltend gemachten Forderungen zu verrechnen

gewesen.

Zu diesen Zahlungen hatte die Antragstellerin im einzelnen Stellung ge-

nommen. Danach gilt folgendes:

(1) Die Zahlung von 34.100 € (Erlös aus der freihändi gen Veräußerung

eines der Tochter der Antragsgegnerin gehörenden, mit einer Grundschuld zu-

gunsten der Antragstellerin belasteten Grundstücks) floß der Antragstellerin

dafür zu, daß sie das Grundstück aus der Grundpfandhaftung entließ. Die

Grundschuld hatte unter anderem Schulden des Ehemannes der Antragsge-

gnerin gesichert. Demgemäß verrechnete die Antragstellerin die Zahlung auf

einem Kreditkonto des Ehemannes. Dessen nachträgliche Tilgungsbestimmung

kam zu spät.

(2) Die Zahlung von 4.500 € (Erlös aus der freihändig en Veräußerung

eines dem Ehemann der Antragsgegnerin gehörenden, mit einer Zwangssiche-

rungshypothek zugunsten der Antragstellerin belasteten Grundstücks) floß der

Antragstellerin dafür zu, daß sie das Grundstück aus der Grundpfandhaftung

entließ. Die Antragstellerin verrechnete die Zahlung auf einem Kreditkonto des

Ehemannes. Dessen nachträgliche Tilgungsbestimmung kam zu spät.

(3) Der Einnahmenüberschuß aus der Zwangsverwaltung zweier Immo-

bilien in Höhe von 17.344,25 € reduzierte sich unter Be rücksichtigung konkret

nachgewiesener Kosten auf 6.559,34 €. Diesen Betrag hat

die Antragstellerin

zugunsten der Antragsgegnerin berücksichtigt (vgl. Anlage 32 zum Schriftsatz

vom 25. September 2003).

(4) Für den Erlös von 100.000 € gelten die Ausführung en zu (2) entspre-

chend.

(5) Weitere 125.000 € hat ein Sohn der Antragsgegne rin vergleichswei-

se an die Antragstellerin zur Ablösung eines auf einem Grundstück des Sohnes

lastenden Grundpfandrechts bezahlt. Der nachträgliche Versuch des Eheman-

nes der Antragsgegnerin, eine Tilgungsbestimmung zu treffen, scheiterte. Dies

hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom

3. Februar 2003 anerkannt.

(6) Aus der Verwertung von Sicherheiten hat die Antragstellerin schuld-

mindernd berücksichtigt Beträge von 72.412,73 €, 153.922 ,93 € und 4.462,36 €

(Konten …906, …718, …207).

Die Beträge zu (3) und (6) addieren sich zu 237.357,36 €. Dem stehen

gegenüber fällige Forderungen von mindestens 440.735,45 € (oben 2.). Die

Ansicht des Beschwerdegerichts, die Antragstellerin habe den Bestand von

Forderungen gegen die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht, ist somit nicht zu

beanstanden. Daß es die von einem Sohn der Antragsgegnerin gefertigte Auf-

stellung zur Gegenglaubhaftmachung nicht für ausreichend angesehen hat,

läßt gleichfalls keinen Rechtsfehler erkennen.

c) Das Beschwerdegericht hat - unter Berufung auf eine in der Literatur

vertretene Ansicht (Kübler/Prütting/Pape, InsO § 34 Rn. 35; ebenso Münch-

Komm-InsO/Schmahl, § 34 Rn. 74; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 34 Rn. 15;

Hess, InsO § 34 Rn. 33 f; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 34 Rn. 23; Häsemeyer,

Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 7.55) - die nach Insolvenzeröffnung erfolgte Tilgung

der dem Insolvenzantrag zugrundegelegten Forderungen nicht als Beschwer-

degrund anerkannt. Demgegenüber möchte die Rechtsbeschwerde an der zur

Konkursordnung herrschenden gegenteiligen Meinung auch für die Insolvenz-

ordnung festhalten. Dazu bedarf es im Streitfall keiner Stellungnahme des Se-

nats, weil glaubhaft gemacht ist, daß die Antragstellerin auch nach Eröffnung

des Insolvenzverfahrens nicht vollständig befriedigt worden ist (vgl. oben b).

4. Die Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren beruht auf §§ 37, 38

GKG a.F.

Fischer

Ganter

Raebel

Kayser

Cierniak