BGH Beschluß vom 21.12.2004 – KVR 26/03

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 26/03

BESCHLUSS

Verkündet am: 21. Dezember 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Deutsche Post/trans-o-flex

GWB § 36 Abs. 1, § 37 Abs. 1 Nr. 4; GWB a.F. § 23 Abs. 2 Nr. 6, § 24 Abs. 1

a) Die Ausübung eines wettbewerblich erheblichen Einflusses eines Unterneh- mens auf ein anderes kann dadurch ermöglicht werden, daß ein einen sach- lich benachbarten Markt beherrschendes Unternehmen weniger als 25 % des Kapitals oder der Stimmrechte des anderen Unternehmens erwirbt, gleichzei- tig jedoch, etwa durch gesellschaftsvertragliche Regelungen, eine Kapitaler- höhung und ein Vordringen des anderen Unternehmens auf weitere Ge- schäftsfelder gegen den Willen des Erwerbers erschwert werden.

b) Ein Zusammenschluß verstärkt eine marktbeherrschende Stellung eines Un- ternehmens, wenn er dieses gegen zu erwartende künftige Konkurrenz durch einen weiteren Wettbewerber absichert und durch diese Absicherung bereits die gegenwärtige Marktposition des marktbeherrschenden Unternehmens beeinflußt.

BGH, Beschluß vom 21. Dezember 2004 - KVR 26/03 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 23. November 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Meier-Beck

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Oberlandesge-

richts Düsseldorf vom 13. August 2003 wird auf Kosten der Betei-

ligten zurückgewiesen.

Gründe:

A.

Die Beteiligte zu 1, die Deutsche Post AG, erwarb mit Vertrag vom

10. Juli 1997 Geschäftsanteile in Höhe von 24,8 % des Stammkapitals der

H. GmbH

(H.),

die

Alleinaktionärin

der

trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG war. Durch spätere Verschmelzung der

trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG auf die H.

ist aus dieser Gesell-

schaft die Beteiligte zu 2, die trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH (trans-o-

flex), hervorgegangen. Nach dem Anteilserwerb waren an trans-o-flex neben

der Deutschen Post AG

die

I. GmbH mit

50,4 %

und

die

Investorengruppe

S. mit

24,8 %

beteiligt.

Ende

1999

über-

nahm die Beteiligte zu 3, eine Tochtergesellschaft der B. Landes-

bank,

den Geschäftsanteil

der

I. GmbH

und

später

auch

den Geschäftsanteil von S..

Die Deutsche Post AG ist selbst oder über in- und ausländische Tochter-

gesellschaften in den Bereichen Briefdienst, Post- und Paketdienst, Expreßzu-

stellung, Frachtdienst, Logistik und Finanzdienstleistungen tätig. Im Geschäfts-

jahr 1996 erzielte sie einen Gruppenumsatz von 26,7 Milliarden DM, davon

nahezu 99 % im Inland. Trans-o-flex befaßt sich mit Transportdienstleistungen

für Geschäftskunden überwiegend in Deutschland. Sie befördert sowohl Pakete

(Packstücke mit Normmaßen und einem Gewicht bis zu 31,5 kg) als auch

Stückgut und erbringt insbesondere Kombinationsfrachtleistungen, bei denen

eine Mehrheit von Packstücken verschiedener Art, beispielsweise Standardpa-

kete und Stückgut, als einheitliche Sendung entgegengenommen, transportiert

und ausgeliefert wird. Trans-o-flex erzielte im Jahre 1996 weltweite Umsatzer-

löse von etwa einer Milliarde DM, davon 71,3 % in Deutschland; für den Trans-

port der Packstücke bedient sie sich einer Frachtführerorganisation.

Der Anteil der Deutschen Post AG an den Umsätzen, die im Jahre 2000

mit im Inland beförderten, von Geschäftskunden versandten Standardpaketen

erzielt wurden,

betrug

2 Milliarden DM

(33,6 %);

davon

entfielen

1,3 Milliarden DM (= 64,9 % des betreffenden Gesamtvolumens) auf Sendun-

gen an private Verbraucher ("Business-to-Consumer", im folgenden: Privatkun-

denpakete) und 0,4 Milliarden DM (= 12,2 % des betreffenden Gesamtvolu-

mens) auf Sendungen an ihrerseits geschäftlich tätige Kunden ("Business-to-

Business", im folgenden: Geschäftskundenpakete). Trans-o-flex erzielte in

demselben Jahr mit Standardpaketen einen Umsatz von ca. 585 Millionen DM,

der vollständig auf den Geschäftskundenbereich entfiel und 14,7 % des in die-

sem Bereich erzielten Gesamtumsatzvolumens entsprach.

Die Deutsche Post AG hat den Anteilserwerb vom 10. Juli 1997 nach-

träglich mit Schreiben vom 2. November 1999 angezeigt. Sie beabsichtigt fer-

ner, die übrigen Geschäftsanteile an trans-o-flex von der Beteiligten zu 3 zu

erwerben, und hat diesen Zusammenschluß am 24. Juli 2001 angemeldet. Das

Bundeskartellamt hat in beiden Fällen eine Untersagungsverfügung erlassen.

Die sofortige Beschwerde der Beteiligten hat das Oberlandesgericht Düsseldorf

zurückgewiesen (WuW DE-R 1149).

Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-

folgen die Beteiligten den Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung

weiter.

B.

Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Beschwerdege-

richt hat die sofortige Beschwerde der Beteiligten gegen die Untersagungsver-

fügung des Bundeskartellamts zu Recht zurückgewiesen.

I. Zutreffend hat das Beschwerdegericht zunächst angenommen, daß

sowohl der nachträglich angemeldete Erwerb eines Geschäftsanteils von

24,8 % als auch die Aufstockung auf 100 % der Zusammenschlußkontrolle un-

terliegen.

Letzteres steht außer Frage, da die Deutsche Post AG mit dem Erwerb

sämtlicher Geschäftsanteile sowohl die unmittelbare Kontrolle über trans-o-flex

(§ 37 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 GWB) als auch einen Geschäftsanteil oberhalb der

Aufgreifschwelle von 50 % (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a GWB) erwürbe, und wird

demgemäß auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen. Aber

auch der erste Erwerbsvorgang, der gemäß § 131 Abs. 9 GWB nach altem

Recht zu beurteilen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 24.6.2003 - KVR 14/01, WuW/E

DE-R 1163, 1164 - HABET/Lekkerland [insoweit nicht in BGHZ 155, 214 abge-

druckt]), ist nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. der Fusionskontrolle unterworfen.

Als Zusammenschluß gilt nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. jede Verbin-

dung von Unternehmen der in Nummer 2 genannten Art, bei der ein geringerer

Anteil als 25 % des Kapitals erworben wird, sofern durch die Verbindung ein

oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich

erheblichen Einfluß auf ein anderes Unternehmen ausüben können. Das Be-

schwerdegericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, daß die

Deutsche Post AG durch den Erwerb von 24,8 % der trans-o-flex-Geschäfts-

anteile in diesem Sinne die Möglichkeit eines wettbewerblich erheblichen Ein-

flusses auf trans-o-flex erhält.

1. Durch die inhaltlich § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB entsprechende Vorschrift

des § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. ist eine Zusammenschlußkontrolle bei einer

Beteiligung von weniger als 25 % insbesondere für den Fall eröffnet worden,

daß der Erwerber weder eine Rechtsstellung nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4

GWB a.F. erhalten hat noch ihm ein beherrschender Einfluß im Sinne des § 23

Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. eröffnet ist. Ein wettbewerblich erheblicher Einfluß ver-

langt daher nicht, daß das Unternehmen, an dem die Beteiligung erworben

wird, beherrscht werden kann. Ausreichend ist vielmehr die gesellschaftsrecht-

lich vermittelte Möglichkeit einer Einflußnahme, die sich auch nicht auf das ge-

samte Wettbewerbspotential des Beteiligungsunternehmens beziehen muß. Es

genügt, wenn dieses infolge der Beteiligung auch von dem Erwerber für die von

ihm verfolgten wettbewerblichen Zwecke nutzbar gemacht und eingesetzt wer-

den kann. Ein Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. ist

daher anzunehmen, wenn nach Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftli-

chen Verhältnisse zu erwarten ist, daß der Mehrheitsgesellschafter auf die Vor-

stellungen des Erwerbers Rücksicht nimmt oder diesem freien Raum läßt, auch

wenn das nur geschieht, soweit es seinen eigenen Interessen nicht zuwiderläuft

(BGH, Beschl. v. 21.11.2000

- KVR 16/99, WuW/E DE-R 607, 608

- Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel).

2. Das Beschwerdegericht hat diese Voraussetzungen mit der Erwägung

bejaht, die Deutsche Post AG habe durch den im Rahmen des Anteilserwerbs

abgeschlossenen Konsortialvertrag das Recht erhalten, in den nach Maßgabe

des Mitbestimmungsgesetzes aus zwölf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat

der trans-o-flex zwei der insgesamt sechs Vertreter der Anteilseigner zu ent-

senden. Ihr seien damit Einflußmöglichkeiten auf die Willensbildung und das

Marktverhalten der trans-o-flex eingeräumt worden, die über diejenigen eines

Minderheitsgesellschafters weit hinausgingen und zudem dadurch zusätzlich

verstärkt würden, daß die Deutsche Post AG über eine überlegene Markt- und

Branchenkenntnis verfüge, während die Mehrheitsgesellschafterin keinerlei ent-

sprechende Erfahrungen habe. Den gleichfalls fundierten Markt- und Branchen-

kenntnissen

der

Investorengruppe

S.

komme

keine

Bedeu-

tung zu, da diese ihren Geschäftsanteil bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt

der letzten mündlichen Verhandlung übertragen habe.

3. Das greift die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg an.

a) Allerdings wendet sie sich zu Recht dagegen, daß das Beschwerdege-

richt die nachträgliche Veräußerung der Geschäftsanteile der Investorengruppe

S.

berücksichtigt

hat. Das Beschwerdegericht

hat

diesen

dem

Anteilserwerb nachfolgenden Vorgang mit der Begründung herangezogen, daß

es sich bei der angefochtenen Untersagungsverfügung um eine kartellbehördli-

che Entscheidung mit Dauerwirkung handele, für deren Rechtmäßigkeit es auf

die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Be-

schwerdegericht ankomme (BGHZ 88, 273, 278 - Springer/Elbe-Wochenblatt II;

BGHZ 155, 214, 227 - HABET/Lekkerland). Hier geht es jedoch um die Vorfra-

ge für die Untersagungsverfügung, ob überhaupt ein Zusammenschluß im Sin-

ne des § 23 GWB a.F. vorliegt, der die Fusionskontrolle eröffnet. Ein solcher

Zusammenschluß ist nach § 23 Abs. 1 GWB a.F. dem Bundeskartellamt unver-

züglich anzuzeigen; wer die Anzeige nicht unverzüglich vornimmt, handelt nach

§ 39 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. ordnungswidrig. Ob die tatbestandlichen Voraus-

setzungen des § 23 Abs. 2 GWB a.F. vorliegen und demgemäß eine Anzeige-

pflicht besteht, muß daher nach den im Verwaltungsverfahren zu prüfenden,

aus dem Erwerbsvorgang folgenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnis-

sen beurteilt werden; auf Veränderungen dieser Verhältnisse, die sich nachträg-

lich bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht

ergeben, kommt es - ebenso wie bei einer Freigabeverfügung (BGHZ 155, 214,

227) - nicht an.

b) Auch unter Berücksichtigung der ursprünglichen Zusammensetzung

des Gesellschafterkreises nach dem Erwerb der Minderheitsbeteiligung hat je-

doch die Beurteilung des Beschwerdegerichts im Ergebnis Bestand. Der Deut-

schen Post AG ist durch die ihr eingeräumte gesellschaftsrechtliche Position in

Verbindung mit ihrer überlegenen Markt- und Branchenkenntnis und ihrer be-

herrschenden Position auf einem benachbarten Markt die Möglichkeit eines

wettbewerblich erheblichen Einflusses auf trans-o-flex verschafft worden.

Dabei bedarf es keiner Erörterung der Rüge der Rechtsbeschwerde, das

Beschwerdegericht hätte nicht auf die tatsächliche Besetzung des Aufsichtsrats

der trans-o-flex abstellen dürfen, sondern berücksichtigen müssen, daß der Auf-

sichtsrat nach der im Konsortialvertrag vorgesehenen Regelung insgesamt

sechzehn Mitglieder haben sollte. Entscheidend ist nicht die Anzahl der Auf-

sichtsratsmitglieder, sondern der Umstand, daß der Deutschen Post AG durch

die im Konsortialvertrag getroffene Regelung ein gesicherter Einfluß auf die Zu-

sammensetzung des Aufsichtsrats eingeräumt worden ist. Das der Deutschen

Post AG eingeräumte Recht, zwei Aufsichtsratsmitglieder zu entsenden, steht

zudem in sachlichem Zusammenhang mit weiteren Regelungen, die die gesell-

schaftsrechtliche Position der Erwerberin deutlich stärken. So haben sich die

Altgesellschafter verpflichtet, zu veranlassen, daß die notwendige Anzahl von

Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat der trans-o-flex ihr Mandat mit sofortiger

Wirkung niederlegte, um ein Nachrücken zu ermöglichen. Es ist ferner bestimmt

worden, daß der Vorstand der trans-o-flex umbesetzt werden und die Parteien

des Konsortialvertrags sich über die Person des zu Bestellenden zuvor ins Be-

nehmen setzen sollten. Vor allem aber sind im Konsortialvertrag, der nach sei-

ner Präambel ausdrücklich zum Schutz der Minderheitsgesellschafter und mit

dem Ziel einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit abgeschlossen worden ist,

Vereinbarungen über Kapitalerhöhungen getroffen worden, die die gesell-

schaftsrechtliche Position der Deutschen Post AG stark derjenigen eines Ge-

sellschafters angenähert haben, der mindestens 25 % des Kapitals oder der

Stimmrechte innehat (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a GWB a.F.). Nach Nr. 3

Buchst. c des Konsortialvertrags können nämlich Kapitalerhöhungen nur auf der

Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses erfolgen, welcher mit einer Mehr-

heit von 80 % der Stimmen gefaßt wird. Zwar kann nach Satz 2 dieser Bestim-

mung eine Kapitalerhöhung auch mit einer Mehrheit von 75 % beschlossen

werden, wenn innerhalb eines Monats nach Vorlage eines Einigungsvorschlags

des Abschlußprüfers keine Einigung erzielt wird. Wer Abschlußprüfer der trans-

o-flex ist, ist jedoch wiederum im Konsortialvertrag festgelegt, wobei nur einver-

nehmlich ein anderer Abschlußprüfer bestimmt werden kann. Zudem bestimmt

Nr. 3 Buchst. d des Konsortialvertrags, daß vor der Abgabe, vor der Erschlies-

sung oder vor dem Erwerb neuer Geschäftsfelder ein Konsens der Gesellschaf-

ter erzielt werden soll. Die weitere Bestimmung, daß derartige Maßnahmen

auch mit einer Mehrheit von 75 % beschlossen werden können, wenn ein Kon-

sens nicht erzielt werden kann, wird wiederum dadurch relativiert, daß der An-

kauf von nicht kostendeckenden Geschäftsfeldern hiervon ausgenommen wird.

Ob hiermit, wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht

haben,

die

Investorengruppe

S.

vor

Kapitalerhöhungen

gegen

ihren Willen geschützt werden sollte, ist unerheblich, da die getroffenen Verein-

barungen der Deutschen Post AG gleichermaßen zugute kommen.

Den gesellschaftsrechtlichen Regelungen kommt entscheidende Bedeu-

tung in Verbindung mit der Marktstärke und der Marktkenntnis der Deutschen

Post AG zu. Sie verschaffen ihr die Möglichkeit einer maßgeblichen Einfluß-

nahme auf eine Gesellschaft, deren Mehrheitsgesellschafter ein reiner Finanz-

investor ist, der ihrer Markt- und Branchenkenntnis nichts annähernd Gleichwer-

tiges entgegensetzen kann. Daß ein solcher Mehrheitsgesellschafter auf die

Vorstellungen der Deutschen Post AG zur weiteren Entwicklung und zur Posi-

tionierung der trans-o-flex auf dem Markt Rücksicht nimmt, sofern sie nicht dem

Interesse der Gesellschaft erkennbar zuwiderlaufen, ist schon für sich genom-

men nicht nur möglich, sondern naheliegend. Erst recht ist dies angesichts des

Umstands zu erwarten, daß die im Konsortialvertrag getroffenen Regelungen

einer Veränderung der Geschäftsfelder der trans-o-flex und hierfür notwendigen

Kapitalerhöhungen gegen den Willen der Deutschen Post AG erhebliche Hin-

dernisse in den Weg legen.

Wie das Bundeskartellamt zu Recht geltend macht, steht dem auch nicht

entgegen, daß zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs mit der Investorengruppe

S.

eine

zweite

branchenkundige

Minderheitsgesellschafterin

ebenfalls 24,8 % der Geschäftsanteile hielt. Selbst wenn diese gegenläufige

Interessen verfolgt hätte, so hätte ihr Einfluß von der Deutschen Post AG zu-

mindest neutralisiert werden können. Solche gegenläufigen Interessen hat das

Beschwerdegericht indessen nicht festgestellt, und die Rechtsbeschwerde be-

anstandet dies auch nicht. Tatsächlich liegt ein Interessengegensatz in Anbe-

tracht des Umstands fern, daß die Deutsche Post AG ihren Geschäftsanteil ge-

rade von der

Investorengruppe S. erworben hat, die sich zu-

dem durch die Veräußerung der Mehrheit der Geschäftsanteile an die I.

GmbH des maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftspolitik der

trans-o-flex begeben hat. In der mündlichen Verhandlung sind demgemäß auch

die Beteiligten davon ausgegangen, daß die

Investorengruppe S.

nach der Reduzierung

ihres Geschäftsanteils auf 24,8 %

im wesentli-

chen nur noch finanzielle Interessen verfolgt habe.

II. Das Beschwerdegericht ist zu der Prognose gelangt, daß beide Zu-

sammenschlußtatbestände eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stel-

lung der Deutschen Post AG auf dem Markt der Zustellung von Privatkunden-

paketen erwarten lassen (§ 24 Abs. 1 GWB a.F., § 36 Abs. 1 GWB). Auch das

rügt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg als rechtsfehlerhaft.

1. Das Beschwerdegericht hat bei der sachlichen Abgrenzung der Märkte

für die Beförderung von Packstücken von Geschäftskunden einen (noch einmal

in einen Geschäftskundenpakete- und einen Privatkundenpaketemarkt aufzutei-

lenden) Markt für Standardpakete und einen Markt für Stückgut angenommen.

Es hat es abgelehnt, außerdem noch einen gesonderten Markt für Kombina-

tionsfrachtleistungen anzuerkennen, auf dem trans-o-flex nach Meinung der

Beteiligten tätig ist. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Die Bestimmung eines relevanten Angebotsmarkts folgt grundsätzlich

dem Bedarfsmarktkonzept. Danach sind einem bestimmten relevanten Markt

alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nach-

frager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines

bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGHZ 131, 107, 110 - Backofenmarkt;

BGH, Urt. v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WuW/E 3058, 3062 - Pay-TV-Durchleitung;

Beschl. v. 5.10.2004 - KVR 14/03, WRP 2004, 1502, 1504 - Staubsaugerbeutel-

markt). Davon ist das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen.

b) Die Anwendung des Bedarfsmarktkonzeptes auf den Streitfall ergibt

nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts, daß der Beförderungsbe-

darf, den die Anbieter von Kombinationsfrachtdiensten bedienen, aus verstän-

diger Sicht der Nachfrager auch dadurch befriedigt werden kann, daß anstelle

des Kombinationsfrachtanbieters je nach Zusammensetzung des Beförde-

rungsgutes ein Paketdienst und/oder ein Stückgutspediteur beauftragt wird. Das

Beförderungsgut im Bereich der Kombinationsfracht entspreche demjenigen,

das auf dem Paket- und Stückgutmarkt transportiert werde. Trans-o-flex beför-

dere beispielsweise durch ihre Niederlassung Hannover zu 91,8 % Standardpa-

kete, zu 1,9 % Einzelpaletten und zu 6,3 % sonstige Einzelstücke. Auch hin-

sichtlich der Möglichkeit des Nachfragers, eine bestimmte Lieferzeit vor-

zugeben, bestünden weitgehende Leistungsübereinstimmungen zwischen

Kombinationsfracht einerseits und Paket- und Stückgutfracht andererseits.

Kombinationsfracht unterscheide sich hiernach nur insoweit von der Paket- und

Stückgutbeförderung, als Mischsendungen zum Transport übernommen und in

einem Zustellvorgang an den Empfänger ausgeliefert würden. Daß dies für

zahlreiche Nachfrager unverzichtbares Leistungserfordernis sei, sei jedoch we-

der dem Vorbringen der Beteiligten zu entnehmen noch sonst ersichtlich.

c) Die Rechtsbeschwerde will dem mit eingehenden Darlegungen dazu

entgegentreten, daß sich Transportgut und demgemäß auch die Einrichtungen

und Leistungen der trans-o-flex zur Beförderung und Handhabung des Trans-

portgutes signifikant von Transportgut und Einrichtungen eines reinen Paket-

oder Stückgutbeförderers unterschieden. Diese Einwände gehen jedoch an der

Argumentation des Beschwerdegerichts vorbei. Es steht außer Frage, daß sich

die Gesamtheit der Dienstleistungen, die trans-o-flex erbringt, von denjenigen

eines "klassischen" Paketdienstes oder Stückgutspediteurs unterscheidet, weil

trans-o-flex, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend darlegt, die Versendung

einer Mehrzahl für denselben Empfänger bestimmter Einzelpackstücke unter-

schiedlicher Art so organisiert, daß Versender und Empfänger von Koordina-

tionsaufwand entlastet werden. Das ändert aber nichts daran, daß diese Lei-

stungsgesamtheit diejenigen Dienstleistungen enthält, die auch der Paketdienst

oder der Stückgutspediteur erbringt, nämlich die Beförderung von Paketen oder

Stückgut von A nach B, und ihr die Verbindung dieser Einzelleistungen zu einer

Gesamtleistung hinzufügt, deren Mehrwert für den Kunden in der einheitlichen

Übernahme und Auslieferung der Gesamtsendung liegt. Das Beschwerdege-

richt hat sich daher zutreffend mit der Frage befaßt, ob dieser Mehrwert für den

Kunden ein derartiges Gewicht hat, daß die getrennte Beauftragung eines

Paketdienstleisters und eines Stückgutspediteurs keine in Betracht zu ziehende

Leistungsalternative darstellt, und diese Frage verneint. Die Betonung der

Eigenart der Gesamtdienstleistung der trans-o-flex ist nicht geeignet, dieses

Prüfungsergebnis in Frage zu stellen. Denn die Annahme eines einheitlichen

Marktes setzt nicht voraus, daß die Produkte oder Dienstleistungen der Anbie-

ter gleich sind, sondern verlangt nur, daß sie aus der Sicht der Nachfrager aus-

tauschbar sind. Einen Hinweis hierauf konnte das Beschwerdegericht auch in

der übereinstimmenden oder jedenfalls ähnlichen Preiselastizität sehen, die

nach dem Ergebnis der vom Bundeskartellamt durchgeführten Kundenbefra-

gung einerseits die befragten Unternehmen zu einem Wechsel des bislang be-

auftragten Frachtdienstleisters, andererseits die befragten Unternehmen mit

Kombinationsfracht zur Beauftragung eines Paketdienstleisters und eines

Stückgutspediteurs veranlassen könnte. Denn auch dies zeigt, daß für die

Nachfrager ein Übergang von der Beauftragung eines Kombinationsfracht-

dienstleisters zur Vergabe von Einzelleistungen ebenso möglich ist wie ein

Wechsel des Paketdienstes oder des Stückgutspediteurs und in gleichem Maße

davon abhängt, in welchem Umfang die Kosten der bislang bezogenen Leistung

gegenüber den Kosten ihres Substituts ansteigen.

2. Im übrigen hält die Prognose des Beschwerdegerichts der Nachprü-

fung unabhängig davon stand, ob trans-o-flex derzeit auf dem Geschäftskun-

denpaketmarkt oder auf einem hiervon zu unterscheidenden Markt für Kombi-

nationsfrachtleistungen tätig ist. Denn entscheidend ist allein, daß trans-o-flex

überhaupt - und sei es auch als Bestandteil von Kombinationsfrachtleistungen -

in erheblichem Umfang Geschäftskundenpakete befördert und infolgedessen

über das Potential verfügt, wie andere auf dem Geschäftskundenpaketmarkt

tätige Anbieter auf den Privatkundenpaketmarkt vorzudringen.

a) Das Beschwerdegericht hat seine Prognose damit begründet, daß für

trans-o-flex eine Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit auf den Privatkundenpa-

ketmarkt in Betracht komme, um an dem wachsenden Markt des elektronischen

Handels und der damit einhergehenden Ausweitung der Nachfrage nach

Frachtleistungen zur Zustellung von Geschäftspaketen an Private teilzuhaben.

Da trans-o-flex bereits über die erforderliche Infrastruktur wie Sortieranlagen zur

Erbringung solcher Frachtdienste verfüge und fast 92 % der aktuell umgeschla-

genen Packstücke Standardpakete seien, liege die unternehmerische Überle-

gung nahe, ihr Betätigungsfeld durch eine schrittweise Vergrößerung des Zu-

stell- und Agenturnetzes entsprechend auszuweiten. Ihren durch die Minder-

heitsbeteiligung erlangten wettbewerblichen Einfluß könne die Deutsche Post

AG auch in dieser Frage nutzen und ihn insbesondere dazu einsetzen, zur Ab-

sicherung ihrer eigenen Marktposition einen Markteintritt der trans-o-flex zu

verhindern oder ihn zumindest zu begrenzen. Durch den beabsichtigten Hin-

zuerwerb der übrigen Geschäftsanteile der trans-o-flex erhalte die Deutsche

Post AG den uneingeschränkten Zugriff auf die Infrastruktur dieses Unterneh-

mens und könne diese zur Sicherung ihrer eigenen Position auf dem Privatkun-

denpaketmarkt nutzen.

b) Diese Erwägungen tragen die Erwartung einer Verstärkung der markt-

beherrschenden Stellung der Deutschen Post AG auf dem Privatkundenpaket-

markt. Daß die Deutsche Post AG auf diesem Markt mit einem Umsatzanteil

von 65 % marktbeherrschend ist, zieht auch die Rechtsbeschwerde nicht in

Zweifel. Die Annahme des Beschwerdegerichts, sie könne ihren wettbewerbli-

chen Einfluß auf die trans-o-flex nutzen, um deren Zutritt als weiterer Wettbe-

werber auf diesem Markt zu behindern, ist rechtsfehlerfrei.

aa) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, muß die durch den

Zusammenschluß zu erwartende Verstärkung einer bereits bestehenden markt-

beherrschenden Stellung nicht im Sinne des § 1 GWB spürbar sein. Es genügt

vielmehr, wenn die Marktmacht ausgleichende Wirkung des Wettbewerbs durch

eine Veränderung der markt- und unternehmensbezogenen Strukturen in noch

höherem Maße eingeschränkt wird, als dies schon vor dem Zusammenschluß

der Fall war. Die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kann insbe-

sondere schon in der Stärkung der Fähigkeit liegen, nachstoßenden Wettbe-

werb abzuwehren und den von Wettbewerbern und potentiellen Wettbewerbern

zu erwartenden Wettbewerbsdruck zu mindern, um die bereits errungene

Marktposition zu erhalten und zu sichern (BGHZ 76, 55, 73 - Springer/Elbe

Wochenblatt I; BGH, Beschl. v. 10.12.1991 - KVR 2/90, WuW/E 2731, 2737

- Inlandstochter; Beschl. v. 13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301, 1304

- Sanacorp/ANZAG). Ein trotz Marktbeherrschung verbliebener oder potentieller

Wettbewerb ist um so nachhaltiger zu schützen, je stärker der Grad der durch

Konzentration eingetretenen Beschränkung des Wettbewerbs bereits ist (BGHZ

82, 1, 11 - Zeitungsmarkt München; BGHZ 136, 268, 278 - Stromversorgung

Aggertal). Daher genügt es, wenn der Anteilserwerb die Fähigkeit der

Deutschen Post AG stärkt, einer Betätigung der trans-o-flex auf dem von ihr

dominierten Privatkundenpaketmarkt entgegenzuwirken.

bb) Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht

setze sich in einen unauflöslichen Widerspruch zu seiner Beurteilung, die Ge-

schäftskundenpaketdienste seien keine potentiellen Wettbewerber auf dem Pri-

vatkundenpaketmarkt und der der Untersagungsverfügung des Bundeskartell-

amts zugrundegelegte einheitliche Markt der Beförderung von Geschäftspake-

ten bestehe infolgedessen nicht, wenn es annehme, für trans-o-flex komme

eine Ausdehnung ihrer Geschäftstätigkeit auf den Privatkundenpaketmarkt in

Betracht.

Der vermeintliche Widerspruch besteht tatsächlich nicht. Das Berufungs-

gericht hat zwar angenommen, daß trans-o-flex eine Ausdehnung ihres Ge-

schäftsfeldes auf den Privatkundenpaketmarkt nicht kurzfristig realisieren könn-

te, hat ihr jedoch das wirtschaftliche Interesse und das Potential zugetraut, sich

mittelfristig zu einer weiteren Konkurrentin der Deutschen Post AG auf dem Pri-

vatkundenpaketmarkt zu entwickeln. Ist bereits durch den Zusammenschluß die

Grundlage dafür geschaffen worden, einer derartigen Ausweitung der Ge-

schäftstätigkeit entgegenwirken zu können, sobald trans-o-flex Anstalten hierzu

machen sollte, bedeutet die darin liegende Absicherung für die Zukunft bereits

in der Gegenwart eine Verstärkung der Marktposition der Deutschen Post AG

(vgl. BGHZ 136, 268, 274 f. - Stromversorgung Aggertal).

cc) Der Rechtsbeschwerde kann auch nicht darin gefolgt werden, die

Erwartung des Beschwerdegerichts sei nicht durch Tatsachen belegt, sondern

beruhe auf der bloßen Unterstellung, der Vertrieb über elektronische Medien

werde stark ansteigen, für die das Beschwerdegericht allein eine OECD-Studie

aus dem Jahre 1997 ins Feld führe, die jedoch keinerlei gesicherte Erkenntnis-

se darüber enthalte, welche Auswirkungen der Vertrieb über elektronische Me-

dien auf den Markt der Paketzustellung an Private haben werde.

Das Beschwerdegericht hat sich nicht nur auf die OECD-Studie gestützt,

sondern seine Prognose u.a. damit begründet, daß auch das für den Bundes-

verband Internationaler Expreß- und Kurierdienste e.V. erstattete Gutachten

des Fraunhofer-Instituts (S. 62) von der Annahme ausgehe, daß die Zustellung

von Privatkundenpaketen im Zuge des Ausweitung des Handels über elektroni-

sche Medien zu einem Massenmarkt werde. In diesem Gutachten wird ausge-

führt, es sei mittelfristig absehbar, daß die privaten Paketdienstleister aus den

Segmenten Geschäftspaket und Großversandhandel noch sehr viel stärker als

bisher in die Privatkundenzustellung investieren würden. Insbesondere das

Wachstum des "E-Commerce" werde die "Zustellstopdichte" in Wohngebieten

deutlich erhöhen und damit auch für die Privaten, parallel zum Zustellnetz der

Deutschen Post AG, eine wirtschaftliche Privatkundenzustellung ermöglichen.

Mit eigenen oder in Kooperation betriebenen Agenturen könne eine flächendek-

kende Paketeinlieferung geboten werden. Die Initiative der Unternehmen

Hermes und GP, 3000 Paketshops aufzubauen, sei ein Indiz für die Attraktivität

des Segments (S. 64). Das Beschwerdegericht hat ferner darauf verwiesen,

daß auch das für die Deutsche Post AG erstattete Gutachten der Lexecon Ltd.

erwartet, daß andere Paketdienstleister sich an ein flächendeckendes Zustel-

lungsnetz annähern werden und damit ihr Markanteil am Privatkundenpaket-

markt und am Schaltergeschäft zunehmen wird. Aufgrund von Skalenerträgen

in der Produktion würden, so wird dort ausgeführt (S. 18 = S. 20 der deutschen

Übersetzung), "Business-to-Business"-Anbieter mit steigendem Volumen dich-

tere Netzwerke entwickeln und versuchen, in allen Hauptsegmenten und -märk-

ten in Wettbewerb zu treten. Diese Entwicklung werde auch durch die vor kur-

zem etablierten Verbindungen dieser Anbieter mit ausländischen Postgesell-

schaften vorangetrieben werden. Außerdem werde die Entwicklung des Ver-

sandgeschäfts auf Internetbasis eine solche Integration durch eine höhere

Nachfrage zusätzlich fördern. Wenn sich das Beschwerdegericht für seine

eigene Prognose auf diese sachverständigen Äußerungen gestützt hat, die in

das Verfahren eingeführt bzw. von den Beteiligten selbst vorgelegt waren, so ist

dies nicht zu beanstanden. Zugleich erledigt sich damit die Rüge der Rechtsbe-

schwerde, das Beschwerdegericht hätte den Beteiligten Gelegenheit geben

müssen, zu dem Aspekt elektronischer Handel vorzutragen.

dd) Schließlich hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen,

daß bereits ihre Minderheitsbeteiligung an trans-o-flex die Deutsche Post AG in

die Lage versetze, einer der Marktprognose entsprechenden Ausweitung der

geschäftlichen Betätigung auch der trans-o-flex auf den Privatkundenpaket-

markt entgegenzuwirken. Die Kapitalschwäche der trans-o-flex, mit der die

Rechtsbeschwerde begründen will, daß eine Expansion in einen neuen Markt

ein unkalkulierbares Risiko darstellen würde und daher vernünftigerweise

ohnehin nicht in Betracht zu ziehen sei, steht dem nicht entgegen. Denn die

Beteiligung der Deutschen Post AG, ihr mangelndes Interesse daran, trans-o-

flex das Kapital zur Verfügung zu stellen, das sie für eine Expansion in den von

der Deutschen Post AG beherrschten Privatkundenpaketmarkt benötigen wür-

de, und die zu I.3.b) erörterte gesellschaftsrechtliche Absicherung der Deut-

schen Post AG gegen entsprechende Maßnahmen sind geeignet, die Attraktivi-

tät einer solchen Verbesserung der Kapitalausstattung auch für den gegenwär-

tigen Mehrheitsgesellschafter oder ein anderes Unternehmen zu mindern, das

daran interessiert sein könnte, mit Hilfe der trans-o-flex und ihrer vorhandenen

Infrastruktur auf den Privatkundenpaketmarkt vorzudringen. Schon dieser die

Stellung der Deutschen Post AG auf dem Privatkundenpaketmarkt sichernde

Effekt reicht zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung aus.

c) Die Rüge, das Beschwerdegericht hätte die Beteiligten darauf hinwei-

sen müssen, daß es beabsichtige, die Beschwerde mit der Begründung zurück-

zuweisen, der Zusammenschluß führe zu einer Verstärkung der marktbeherr-

schenden Stellung der Deutschen Post AG auf dem Privatkundenpaketmarkt,

hat ebenfalls keinen Erfolg. Sie geht schon deswegen fehl, weil bereits die an-

gefochtene Untersagungsverfügung hilfsweise auf die Erwägung gestützt ist,

bei Zugrundelegung getrennter Märkte für die Geschäftskunden- und die Privat-

kundenpaketbeförderung entfalle mit der Beteiligung der Deutschen Post AG an

trans-o-flex auch ein potentieller Wettbewerber auf dem Privatkundenpaket-

markt. Die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, daß das Beschwerdegericht

bei den Beteiligten die Annahme hervorgerufen hat, es schließe dies aus.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Meier-Beck