BGH Beschluss vom 10.02.2005 – II ZR 276/02

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 276/02

vom

10. Februar 2005

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10. Februar 2005

durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter

Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

beschlossen:

Die "Anhörungsrüge" der Beklagten zu 2 und 3 gegen das

Senatsurteil vom 13. September 2004 wird zurückgewiesen.

I. Die Beklagten zu 2 und 3 sind durch Urteil des Senats vom

13. September 2004 zur Zahlung von Schadensersatz an die Klägerin aus

§ 826 BGB verurteilt worden. Gegen dieses Urteil haben sie innerhalb von zwei

Wochen nach dessen Zustellung "Anhörungsrüge gemäß § 321 a ZPO" erho-

ben, mit der sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör in mehr-

facher Hinsicht geltend machen. Sie beabsichtigen, Verfassungsbeschwerde

einzulegen.

II. Es kann dahinstehen, ob der Entscheidung über die vorliegende Anhö-

rungsrüge das am 1. Januar 2005 ohne Übergangsregelung in Kraft getretene

Anhörungsrügengesetz (BGBl. I S. 3220) bzw. die Neufassung des § 321 a

ZPO zugrunde zu legen ist oder die §§ 321 a, 705 Satz 2 ZPO in ihrer früheren

Fassung hier über § 555 ZPO entsprechende Anwendung finden. Jedenfalls ist

eine - nach beiden Regelungen erforderliche - entscheidungserhebliche Verlet-

zung des Anspruchs der Beklagten zu 2 und 3 auf rechtliches Gehör nicht dar-

getan.

1. Soweit die Beklagten sich zur Begründung eines Mitverschuldens der

Klägerin und des Zedenten, dessen Prüfung der Senat unter Verstoß gegen

Art. 103 Abs. 1 GG unterlassen haben soll, auf schriftsätzlichen Vortrag in der

Vorinstanz berufen, ist zunächst auf § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu verweisen.

Nachdem das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerseite auch in dem

insoweit gleichgelagerten Verhältnis zu der verurteilten Beklagten Ziffer 1 nicht

in Erwägung gezogen hatte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich in der

Revisionsinstanz vorsorglich auf den genannten Sachvortrag zu berufen. Davon

abgesehen war und ist dieser Sachvortrag ebensowenig entscheidungserheb-

lich wie die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin und der Zedent

hätten ebenso wie eine unbekannte Zahl anderer Anleger nach Aufklärung über

das Risiko auf eine Absicherung ihrer Einlagen durch werthaltige Null-Coupon-

Anleihen verzichtet. Denn nach den vorformulierten Gesellschaftsverträgen war

eine Verlustbeteiligung der Anleger entsprechend § 231 Abs. 2 HGB ohnehin

ausgeschlossen und konnten daher die Anleihen lediglich die Abdeckung eines

- aus Sicht der Anleger eher abstrakten - Risikos einer Insolvenz der Beklagten

zu 1 bezwecken, wie der Senat im einzelnen ausgeführt hat (Urteilsumdr.

S. 13-15). Im übrigen kommt ein Mitverschulden des fahrlässig handelnden Ge-

schädigten gegenüber einer Haftung des Schädigers aus § 826 BGB, dessen

Sittenwidrigkeitserfordernis der Senat aufgrund der maßgeblichen Mitwirkung

der Beklagten zu 2 und 3 an dem gegen das Auslandinvestmentgesetz versto-

ßenden (Urteilsumdr. S. 17-19, 21 f.) und obendrein durch die Verwendung irre-

führender Vertragstexte (Urteilsumdr. S. 14, 22 Abs. 1) geprägten Vertriebssy-

stem der Beklagten zu 1 als erfüllt angesehen hat, grundsätzlich nicht in Be-

tracht (vgl. BGHZ 76, 216, 218; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91,

NJW 1992, 310; Palandt/Sprau, BGB 64. Aufl. § 826 Rdn. 13). Aus den ge-

nannten Gründen hat der Senat keinen Anlaß gesehen, auf die Frage eines

Mitverschuldens der Klägerseite gesondert einzugehen.

2. Eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG vermag der Senat auch nicht

darin zu sehen, daß er im Gegensatz zu dem Berufungsgericht einen Vorsatz

der Beklagten zu 2 und 3 im Sinne von § 826 BGB bejaht (Urteilsumdr. S. 22 f.)

und gemäß § 563 Abs. 3 ZPO "in der Sache selbst" entschieden hat. Von

einem sittenwidrigen Handeln der Beklagten zu 2 und 3 war bereits das Beru-

fungsgericht zutreffend und von ihnen in der Revisionsinstanz unbeanstandet

ausgegangen. Entgegen ihrer Ansicht war die Sache auch hinsichtlich der in

der Revisionsinstanz allein noch streitigen Frage ihres bedingten Schädigungs-

vorsatzes entscheidungsreif. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon

ausgegangen, die Beklagten zu 2 und 3 hätten auf eine Absicherung der Einla-

gen mittels der Null-Coupon-Anleihen vertrauen dürfen. Denn sie wußten, daß

die Beklagte zu 1 den Anlegern die Möglichkeit bot, unter Verwendung von ihr

vorbereiteter Formulare auf diese Absicherung zu verzichten. Infolgedessen

konnten die Beklagten zu 2 und 3 auf eine Absicherung dieser Anleger - wie der

Klägerin und des Zedenten - eben nicht vertrauen. Darauf wurde in der mündli-

chen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen (vgl. die "nochmalige Betonung"

dieses Gesichtspunkts im Schriftsatz der Klägerin vom 11. August 2004). Die

Beklagten tragen auch jetzt nicht vor, was sie dem entgegensetzen könnten

(vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO 25. Aufl. § 321 a Rdn. 13).

3. Schließlich rügen die Beklagten zu 2 und 3, sie hätten Gelegenheit er-

halten müssen, vor dem Berufungsgericht weiteren Vortrag dazu zu halten, daß

und wieso die im vorinstanzlichen Schriftsatz vom 10. Juli 2002 in anderem Zu-

sammenhang erhobene Verjährungseinrede (§ 852 a.F. BGB) auch gegenüber

den Ansprüchen aus § 826 BGB durchgreife. Auch insoweit ist wiederum auf

§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. darauf zu verweisen, daß die Beklagten zu 2 und

3 sich in der Revisionsinstanz auf Verjährung nicht berufen haben. Dabei

kommt es - entgegen ihrer Ansicht - für den Beginn der Verjährungsfrist des

§ 852 a.F. BGB nicht entscheidend darauf an, daß der Senat einen Schaden

der Anleger schon in der Investition ihres Kapitals in das riskante Anlagemodell

gesehen hat. Daß sie ihr Kapital einem so nicht gewollten (und auch nicht ver-

einbarten; vgl. oben 1) Verlustrisiko ausgesetzt hatten und insofern von einem

Schaden betroffen waren, konnten die Klägerin und der Zedent - entsprechend

den Ausführungen auf S. 15 des Berufungsurteils - frühestens aus der ihnen im

Folgejahr nach ihrem Beitritt erteilten Abrechnung der Beklagten zu 1 ersehen.

Frühestens von da an lief die Verjährungsfrist des § 852 BGB. Auf die Behaup-

tung der Beklagten zu 2 und 3, die Klägerin und der Zedent hätten von vornher-

ein gewußt, daß es sich um ein den Anforderungen des Auslandinvestmentge-

setzes nicht entsprechendes Produkt des grauen Kapitalmarkts gehandelt ha-

be, kommt es nicht an.

Röhricht

Goette

Kraemer

Strohn

Caliebe