BGH Beschluss vom 09.03.2005 – 4 StR 585/04

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 585/04

BESCHLUSS

vom

9. März 2005

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 9. März 2005 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Münster vom 31. August 2004, soweit es

den Angeklagten betrifft, im Schuldspruch dahin geän-

dert, daß der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fäl-

len, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter

Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,

schuldig ist.

2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von

Betäubungsmitteln (Haschisch) in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in

einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und

sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt

hat. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit

der er allgemein die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt

lediglich zu einer Schuldspruchänderung; im übrigen ist es unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit

das Landgericht den Angeklagten im Fall II. (D) 1 der Urteilsgründe - tateinheit-

lich mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge -

des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

für schuldig befunden hat. Nach den insoweit getroffenen Feststellungen kaufte

der Angeklagte in diesem Fall 600 g Haschisch zum Preis von 4 Euro pro

Gramm und verkaufte davon an einen Berufskollegen etwa 400 g ebenfalls

zum Preis von 4 Euro pro Gramm weiter (UA 16). Damit hat der Angeklagte

keinen über den Einkaufspreis hinausgehenden Gewinn erzielt (UA 26). Auch

sonstige Umstände, die eine Eigennützigkeit des Angeklagten bei der Veräu-

ßerung belegen, sind nicht festgestellt. Damit fehlt es insoweit an einer tatbe-

standsmäßigen Voraussetzung des unerlaubten Handeltreibens im Sinne der

§§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl. Weber 2. Aufl. BtMG § 29

Rdn. 212 f. m.w.N.). Vielmehr hat der Angeklagte damit den Tatbestand der

unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne

von § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt, die auch die entgeltliche Veräußerung mit

einschließt (vgl. Weber aaO § 29 a Rdn. 8 mit Rechtsprechungsnachweisen).

Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von

§ 354 Abs. 1 StPO. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte

gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen hätte ver-

teidigen können.

Der Strafausspruch kann trotz der Schuldspruchänderung bestehen blei-

ben. Dies gilt auch für die im Fall II. (D) 1 der Urteilsgründe verhängte Einzel-

freiheitsstrafe von einem Jahr. Die Schuldspruchänderung läßt den anzuwen-

denden Strafrahmen und den Schuldgehalt der Tat unberührt. Das Landgericht

hat bei der - ohnehin dem Strafrahmen für minder schwere Fälle des § 29 a

Abs. 2 BtMG entnommenen - Strafe zu Lasten des Angeklagten lediglich auf

die Menge des von dem Angeklagten bezogenen Haschischs abgestellt. Daß

er keinen Gewinn erzielt hat, hat das Landgericht nicht verkannt. Der Senat

kann deshalb ausschließen, daß das Landgericht, wäre es statt des Handel-

treibens von Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausge-

gangen, auf eine mildere Einzelstrafe erkannt hätte.

VRi'inBGH Dr. Tepperwien Maatz Kuckein ist krankheitshalber verhindert zu unterschreiben.

Maatz

Solin-Stojanovi(cid:1) Sost-Scheible