BGH Urteil vom 16.06.2005 – 5 StR 440/04

5 StR 440/04 (alt: 5 StR 448/02)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 16. Juni 2005 in der Strafsache gegen

wegen Untreue u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 15. und 16. Juni 2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin S ,

Rechtsanwalt D

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

in der Sitzung vom 16. Juni 2005 für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten Do gegen das

Urteil des Landgerichts Potsdam vom 18. Februar 2004 wird

verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Nachdem der Bundesgerichtshof ein erstes freisprechendes Urteil des

Landgerichts Potsdam aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und

Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen hatte (BGH NJW 2003, 2179), ist der Angeklagte nunmehr wegen Sub-

ventionsbetruges in Tateinheit mit Untreue zu einer Geldstrafe von 100 Ta-

gessätzen zu je 70 Euro verurteilt worden. Die Revision des Angeklagten hat

keinen Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erreichte der Angeklagte

als Leiter des für Förderpolitik zuständigen Referats im brandenburgischen

Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten in bewußtem und ge-

wolltem Zusammenwirken mit dem Mitangeklagten Z , seinem

damaligen Minister, durch Rückdatierung eines Förderantrags und der Ge-

nehmigung des vorzeitigen Beginns der zu fördernden Maßnahme sowie

durch weitere unrichtige Angaben zu Unrecht die Auszahlung von Fördermit-

teln in Höhe von nahezu 500.000 DM zu Lasten des Landes Brandenburg.

2. Die mit der Sachrüge und mehreren Verfahrensrügen geführte Re-

vision des Angeklagten deckt keine durchgreifenden Rechtsfehler auf.

a) Die Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung von § 218 Satz 1 StPO

sowie eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung nach § 338 Nr. 8

StPO durch die Ablehnung eines Aussetzungsantrags gerügt wird, dringt

nicht durch.

aa) Nach dem Revisionsvortrag und dem Urteilsinhalt ergibt sich in-

soweit folgender Verfahrensgang:

Rechtsanwalt D , ein Fachanwalt für Verwaltungsrecht,

war im ersten Verfahrensdurchgang vor der ersten Hauptverhandlung am

15. Oktober 2001 auf Anregung der Wahlverteidigerin Rechtsanwältin

S – seiner (wie alle Beteiligten wußten) Lebensgefährtin, einer

Fachanwältin für Strafrecht und für Verwaltungsrecht – vom Landgericht als

Pflichtverteidiger bestellt worden. Sein Einverständnis mit einer Beiordnung

übermittelte die Wahlverteidigerin dem Gericht.

Wenngleich die Bestellung neben der Wahlverteidigerin ausschließlich

„im Hinblick auf Dauer und Umfang des Verfahrens zur Sicherung von des-

sen Durchführung“ erfolgte, erschien der Pflichtverteidiger in der vom

17. Oktober 2001 bis zum 22. Februar 2002 an insgesamt 26 Verhandlungs-

tagen durchgeführten Hauptverhandlung nur am 19. Verhandlungstag. An

diesem Tag wurden die Zeugen A und De vernommen; der Pflicht-

verteidiger erschien zu diesem Termin, ohne hierzu gesondert geladen wor-

den zu sein. Bei der Vernehmung dieser Zeugen, leitender Beamter des

Landwirtschaftsministeriums, ging es um verwaltungsrechtlich schwierige

Probleme

im Zusammenhang mit dem ausgeübten Förderermessen;

Rechtsanwalt D , der den Angeklagten schon im Disziplinar-

verfahren vertreten und in diesem Zusammenhang auch mit den Zeugen

Kontakt gehabt hatte, stellte den Zeugen an diesem Verhandlungstag ent-

sprechende Fragen. Weiteren Terminen, zu denen er nunmehr geladen wur-

de, blieb er fern.

Nach Aufhebung des freisprechenden ersten Urteils und Zurückver-

weisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Potsdam

durch Urteil des Senats vom 8. April 2003 bat die Wahlverteidigerin am

1. Dezember 2003 den nunmehr zuständigen Strafkammervorsitzenden,

Rechtsanwalt D wiederum als Pflichtverteidiger zu bestellen,

wobei sie – wie wohl auch der Vorsitzende – irrtümlich davon ausging, daß

eine erneute Bestellung notwendig sei. Der Vorsitzende lehnte eine erneute

Bestellung mit der Begründung ab, er wisse noch nicht, ob diese erforderlich

sei; er stellte der Wahlverteidigerin zugleich die Möglichkeit einer Einstellung

des Verfahrens nach § 153a StPO in Aussicht, zu der allerdings noch die

Zustimmung der Staatsanwaltschaft fehlte.

Rechtsanwalt D erhielt keine Ladung zur neuen

Hauptverhandlung. Diese war auf 21 Sitzungstage in der Zeit vom 3. De-

zember 2003 bis zum 29. März 2004 angesetzt. Rechtsanwältin S

berichtete Rechtsanwalt D entweder nach dem ersten

Hauptverhandlungstag, spätestens aber nach dem zweiten Hauptverhand-

lungstag vom 10. Dezember 2003 von der laufenden Hauptverhandlung, von

ihrem Telefongespräch mit dem Vorsitzenden und insbesondere von ihrer

vergeblichen Bitte, ihn erneut als Pflichtverteidiger beizuordnen. Im weiteren

Verlauf des Verfahrens gelang es dem Vorsitzenden nicht, die Staatsanwalt-

schaft zu einer Zustimmung zur Einstellung des Verfahrens nach § 153a

Abs. 2 StPO zu bewegen. Rechtsanwältin S erkannte nach eige-

nen Angaben im Januar 2004 ihren Irrtum bezüglich der Notwendigkeit er-

neuter Pflichtverteidigerbestellung.

Nachdem die Gespräche über eine Verfahrensbeendigung nach

§ 153a Abs. 2 StPO am Widerstand der Staatsanwaltschaft gescheitert wa-

ren, erschien Rechtsanwalt D ungeladen am 12. Verhand-

lungstag (4. Februar 2004) – dem Tag, an dem wiederum die leitenden Be-

amten des Landwirtschaftsministeriums als Zeugen vernommen werden soll-

ten – erstmals vor Gericht und stellte den Antrag, das Verfahren nach §§ 218

Satz 2, 217 StPO auszusetzen. Anschließend entfernte er sich sogleich unter

Hinweis auf andere Termine und erschien in der Folgezeit nicht mehr vor

Gericht. Das Landgericht hat die begehrte Aussetzung mit Beschluß vom

9. Februar 2004 als rechtsmißbräuchlich und verwirkt abgelehnt und am glei-

chen Tag Rechtsanwalt D als Pflichtverteidiger entpflichtet;

auf die

im Namen des Angeklagten erhobene Beschwerde von

D hat das OLG Brandenburg diese Entpflichtung wieder auf-

gehoben.

bb) Das Vorgehen des Landgerichts erweist sich angesichts der be-

sonderen Umstände des vorliegenden Falls aus revisionsgerichtlicher Sicht

als unbedenklich.

(1) Vornehmlich sachgerecht wäre es zwar gewesen, von der Bestel-

lung eines Pflichtverteidigers zur Verfahrenssicherung neben einer in Straf-

und Verwaltungsrecht erfahrenen Wahlverteidigerin, die alle Hauptverhand-

lungstermine offensichtlich unproblematisch wahrnehmen konnte, von An-

fang an abzusehen, jedenfalls aber angesichts der Tatsache, daß dieser

Pflichtverteidiger im ersten Verfahrensgang nur an einem von 26 Verhand-

lungstagen erschienen war, die unnötige Bestellung so bald wie möglich zu-

rückzunehmen. Einer erneuten Ladung von Rechtsanwalt D

zu allen Terminen der neuen Hauptverhandlung bedurfte es angesichts sei-

nes vorangegangenen Verhaltens und Verteidigereinsatzes sowie des Ver-

haltens des Angeklagten nicht.

(2) Rechtsanwalt D hat durch sein Verhalten im ersten

und zweiten Verfahrensdurchgang klar zu erkennen gegeben, daß er auf ein

Auftreten als Pflichtverteidiger neben der Wahlverteidigerin keinen Wert legt,

soweit nicht die Zeugen A und De vernommen werden. Damit hat er

auf eine erneute Ladung durch schlüssiges Verhalten verzichtet (vgl. hierzu

auch BGHR StPO § 218 Ladung 2; BayObLGSt 1984, 133, 136).

Auch der Angeklagte, ein promovierter hochrangiger Mitarbeiter des

Landwirtschaftsministeriums, hat durch sein Verhalten im ersten und zweiten

Verfahrensdurchgang hinreichend deutlich gemacht, daß der Pflichtverteidi-

ger lediglich bei der Befragung der Zeugen A und De tätig und im

übrigen die Verteidigung von der stets anwesenden Wahlverteidigerin über-

nommen werden sollte. Mit der Revision kann er deshalb ein Unterlassen der

Pflichtverteidigerladung zu allen Terminen nicht mehr erfolgreich rügen (vgl.

Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 218 Rdn. 15).

Von dem Termin der Zeugenvernehmung am zwölften Verhandlungs-

tag hatte der Pflichtverteidiger indes – wie sein Erscheinen entsprechend

dem Vorgehen im ersten Verhandlungsgang zeigt – sichere Kenntnis, wes-

halb sich ein etwa rechtsfehlerhaftes Unterlassen einer Ladung zu diesem

Termin nicht ausgewirkt hat. Im übrigen trägt die Revision nicht vor, daß sich

der Pflichtverteidiger infolge unterlassener Ladung auf diesen Hauptverhand-

lungstermin nicht hinreichend hätte zeitlich einrichten oder vorbereiten kön-

nen.

(3) Unabhängig davon wäre auch das Recht, noch am zwölften Ver-

handlungstag die Aussetzung des Verfahrens zu verlangen und die unter-

bliebene Aussetzung mit der Revision zu rügen, verwirkt. Es kann nicht in

das Belieben des Verteidigers gestellt werden, bei einem von ihm erkannten

(und ersichtlich von einem Mitverteidiger zumindest verstärkten) offensichtli-

chen Rechtsirrtum des Gerichts über die Notwendigkeit erneuter Pflichtver-

teidigerbestellung den Verfahrensgang über Wochen hin abzuwarten, um

dann bei ihm nicht genehmen Verfahrenslauf jederzeit den Abbruch der lau-

fenden Hauptverhandlung erzwingen zu können und so dem Gericht jede

Möglichkeit zeitnaher Heilung des Mangels zu verwehren. Wer in dieser Wei-

se trotz sicherer Kenntnis vom Lauf des Verfahrens und eines entsprechen-

den Irrtums des Vorsitzenden zehn Verhandlungstage zuwartet, bis er eine

Aussetzung des Verfahrens vor dem alleinigen Hintergrund verlangt, daß das

von ihm angestrebte Verfahrensergebnis einer Verfahrenseinstellung nicht

erreichbar erscheint, hat ein diesbezügliches Aussetzungsrecht und eine

entsprechende Verfahrensrüge verwirkt (vgl. auch BGHR StPO § 218 La-

dung 3; zu weiteren Fällen der informellen Präklusion und Verwirkung näher

Basdorf StV 1997, 488, 490 ff.).

cc) Der Senat kann zudem ausschließen, daß auf einem etwaigen

Rechtsverstoß durch Nichtladung von Rechtsanwalt D das

Urteil beruht (§ 337 Abs. 1 StPO) oder durch die Ablehnung des Ausset-

zungsantrags die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen

Punkt beschränkt worden ist (§ 338 Nr. 8 StPO). Nach dem Revisionsvortrag

steht für den Senat fest, daß Rechtsanwalt D auch bei ord-

nungsgemäßer Ladung allenfalls – wie geschehen – am zwölften Hauptver-

handlungstag zur Vernehmung der beiden Zeugen A und De er-

schienen wäre. Dies ergibt sich bereits aus seinem Verhalten im ersten Ver-

fahrensdurchgang, in dem er als zur Sicherung des Verfahrens bestellter

Pflichtverteidiger lediglich an einem von 26 Verhandlungstagen ungeladen

erschien, nämlich am 19. Verhandlungstag, an dem die Zeugen A und

De vernommen wurden. Daß sein Ausbleiben andere Gründe als die un-

terbliebene Ladung hatte, kann auch deshalb angenommen werden, weil er

auf andere Weise sichere Kenntnis vom Fortgang der umfangreichen Haupt-

verhandlung hatte und gleichwohl über mindestens zehn Verhandlungstage

lang nicht erschienen ist (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl.

§ 218 Rdn. 32 m.w.N.).

b) Die Ausführungen von Rechtsanwältin S im Schriftsatz

vom 12. August 2004 zur Ergänzung einer Verfahrensrüge sind erst nach

Ablauf der Revisionsbegründungsfrist (§ 345 Abs. 1 StPO) angebracht wor-

den und damit unbeachtlich. Zudem steht einer Ablehnung des Tatrichters

wegen der Besorgnis der Befangenheit erst im Laufe des Revisionsverfah-

rens die – verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfG [Kammer] NJW 1988,

477) – Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO entgegen.

c) Die das Ablehnungsgesuch vom 9. Februar 2004 betreffende Rüge

bleibt ohne Erfolg. Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der Vortrag

insoweit überhaupt den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ent-

spricht. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.

In dem Ablehnungsgesuch wird letztlich nur in unzulässiger Weise

versucht, die vorangegangene Sachentscheidung des Landgerichts – die

Ablehnung des Aussetzungsantrags – einer gesetzlich nicht vorgesehenen

erneuten Überprüfung zuzuführen. Soweit das Ablehnungsgesuch auf Diver-

genzen bei der Erinnerung der Beteiligten über den Inhalt eines Telefonats

der Wahlverteidigerin mit dem Vorsitzenden vor Verhandlungsbeginn ge-

stützt wurde, waren diese geringfügigen und durch den bisherigen Verfah-

renslauf erklärbaren Mißverständnisse über den Gesprächsinhalt in der Sa-

che offensichtlich unerheblich. Dieses Ablehnungsbegehren durfte das

Landgericht noch als unzulässig zurückweisen. Abgesehen davon bestand

ersichtlich in der Sache kein Grund zur Besorgnis der Befangenheit des ab-

gelehnten vorsitzenden Richters.

d) Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge ergibt keinen Rechts-

fehler zu Lasten des Angeklagten. Angesichts des festgestellten gemein-

schaftlichen Zusammenwirkens beider Angeklagter und des wesentlichen

Tatbeitrags des Angeklagten Do – er hatte die entscheidende

Genehmigung rückdatiert und den Förderantrag mit verstellter Schrift vervoll-

ständigt (UA S. 13 ff.) – begegnet insbesondere auch die Annahme einer

(wenn auch untergeordneten) Mittäterschaft keinen Bedenken.

Harms Basdorf Gerhardt

Brause Schaal