BGH Beschluss vom 20.06.2005 – II ZR 172/04

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 172/04

vom

20. Juni 2005

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. Juni 2005 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer,

Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil

des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 23. Juni

2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an einen anderen

Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle zurückverwiesen.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches

Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Prozeßbevollmäch-

tigte des Klägers auf die Vernehmung des von ihm benannten Zeugen L.

nicht gemäß § 399 ZPO verzichtet. Es fehlt nach dem Protokoll an einer inso-

weit erforderlichen eindeutigen Erklärung. Das Verhalten des Prozeßbevoll-

mächtigten des Klägers, der nicht nur die Fortsetzung der von dem Senat an-

geordneten Beweisaufnahme zugelassen, sondern auch später rügelos (§ 295

ZPO) verhandelt hat, belegt, daß die Annahme eines Verzichts den Vorstellun-

gen der Klägerseite nicht entspricht. Der Einzelrichter hat den Beweisbeschluß

daher zu Recht weiter ausgeführt und den Zeugen vernommen. Das Ergebnis

der Beweisaufnahme konnte sich die Beklagte - wie geschehen - zu eigen ma-

chen mit der Folge, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen bei sei-

ner Entscheidung berücksichtigen mußte; dies war im übrigen auch schon im

Hinblick auf § 295 ZPO geboten.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - auch - die Möglich-

keit, die bisher gefundene Auslegung des § 9 des Anstellungsvertrages zu

überprüfen. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, daß eine ordentliche Kün-

digung bei einem befristeten Dienstvertrag, wie er hier geschlossen worden ist,

ausscheidet (§ 620 BGB). Angesichts dessen könnte in einer gleichwohl ausge-

sprochenen ordentlichen Kündigung nur ein Angebot auf Abschluß eines Auf-

hebungsvertrages/einer Vertragsänderung gesehen werden, wonach der Kläger

die an sich gesetzlich unzulässige Kündigung gegen Zahlung von

100.000,00 DM akzeptiert. Die vor Ablauf der Befristung ausgesprochene Kün-

digung, die nur sicherstellen soll, daß die automatische Vertragsverlängerung

gemäß § 9 Ziff. 4 verhindert wird, erfüllt weder die Voraussetzungen eines

- vorzeitigen - Aufhebungsvertrages noch stellt sie eine Vertragsänderung dar.

Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 563

Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Goette

Kraemer

Gehrlein

Strohn

Caliebe