BGH Beschluß vom 28.06.2005 – KVR 17/04

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 17/04

BESCHLUSS

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ:

Verkündet am: 28. Juni 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Stadtwerke Mainz

GWB § 19 Abs. 1 und Abs. 4; EnWG § 6 Abs. 1

a) Im Rahmen der Preismißbrauchskontrolle darf die Kartellbehörde eine Miß- brauchsgrenze festlegen, die sämtliche oberhalb dieser Grenze liegenden Preisgestaltungen erfaßt. Das gilt gleichermaßen für eine befristete Anord- nung wie für eine unbefristete Verfügung, welche eine dynamische oder eine statische Obergrenze bestimmt.

b) Bei der Feststellung des wettbewerbsanalogen Preises für Netznutzungsent- gelte darf die Behörde auch einen Vergleich der Erlöse je Kilometer Leitungs- länge anstellen. Das in den Vergleich einbezogene Unternehmen muß nach seiner Größe oder der Struktur seines Netzgebiets nicht auf derselben Stufe wie das kontrollierte Unternehmen stehen. Unter Umständen kann auch die Einbeziehung eines einzigen Vergleichsunternehmens ausreichen.

c) Die Vergleichbarkeit im Einzelfall ist durch Zu- und Abschläge auf die in ers- ter Linie möglichst genau zu ermittelnden und nur hilfsweise zu schätzenden Preise zu ermitteln; ein überwiegend durch geschätzte Zu- und Abschläge ermittelter wettbewerbsanaloger Preis kann keine taugliche Grundlage für ei- ne Mißbrauchsverfügung sein.

d) Eine Preismißbrauchsverfügung darf nur erlassen werden, wenn der ord- nungsgemäß ermittelte Vergleichspreis erheblich von dem Preis abweicht, den das betroffene Unternehmen fordert ("Erheblichkeitszuschlag").

e) Die Vermutung, daß eine Preisgestaltung nach der Verbändevereinbarung Strom II Plus guter fachlicher Praxis entspricht (§ 6 Abs. 1 EnWG), schließt einen Mißbrauch nach § 19 Abs. 4 GWB nicht aus.

BGH, Beschluß vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Februar 2005 durch den Präsidenten des Bundesge-

richtshofes Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball,

Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamtes wird der

Beschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom 17. März 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens,

an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Wert des Gegenstandes des Rechtsbeschwerdeverfahrens

wird auf 20 Mio. € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Betroffene betreibt als kommunales Versorgungsunternehmen das

Mittel- und Niederspannungsnetz in der Stadt Mainz und einigen angrenzenden Gemeinden des Landes Hessen. Bis Ende 1999 besorgte die Betroffene in

ihrem Netzgebiet auch den Stromvertrieb. Diese Aufgabe nimmt seither die

entega GmbH wahr, welche von der Betroffenen zusammen mit der HEAG

Versorgungs-AG, Darmstadt, als Gemeinschaftsunternehmen gegründet wurde.

Die entega GmbH bezieht ihren Strom von der Energie Rhein-Main GmbH &

Co. KG, deren Lieferantin die Kraftwerke Mainz-Wiesbaden AG ist; diese Ge-

sellschaft, von deren Grundkapital die Betroffene 33,3 % hält, betreibt das

Hochspannungsnetz im Netzgebiet der Betroffenen, sorgt für die Umspannung

zu Mittelspannung und erzeugt auch selbst Strom.

Dritten Unternehmen stellt die Betroffene ihr Leitungsnetz zur Durchlei-

tung zur Verfügung. Das Netznutzungsentgelt, das die Durchleiter zu entrichten

haben, ermittelt die Betroffene nach den Regeln der Anlage 3 der "Verbände-

vereinbarung Strom II plus" (VV Strom II plus). Das Bundeskartellamt hält die-

ses Entgelt für überhöht und hat der Betroffenen, weil sie ihre marktbeherr-

schende Stellung mißbräuchlich ausnutze und die an einer Durchleitung inte-

ressierten Unternehmen unbillig behindere, mit Beschluß vom 17. April 2003 untersagt,

"in den Netzebenen Mittelspannung, Umspannung Mittel- zu Nie- derspannung und Niederspannung Netznutzungsentgelte zu er- heben, die zu einem Erlös führen, welcher den Betrag von 40.800.000 € (zuzüglich Umsatzsteuer, Konzessionsabgaben, Mehrbelastungen aus dem KWK-Gesetz und Erlösen aus Me- ßentgelten) [scil.: im Jahr] überschreitet".

Den Mißbrauchs- und Behinderungsvorwurf hat das Bundeskartellamt

daraus hergeleitet, daß ein Vergleich der Erlöse, welche einerseits die Betroffe-

ne und andererseits die als Vergleichsunternehmen herangezogene RWE Net

AG (jetzt RWE Energy AG) je Kilometer Netzleitung erzielt, ein Kostensen-

kungspotential bei der Betroffenen von jährlich mehr als 10 Mio. € ergebe. We-

gen dieser mißbräuchlich überhöhten Netznutzungsentgelte behindere die Be-

troffene andere an der Durchleitung von Strom durch das Mainzer Netz interes- sierte Unternehmen unbillig.

Die Betroffene hat sich mit der Beschwerde gegen die Untersagungsver-

fügung gewandt und u.a. geltend gemacht, das Bundeskartellamt sei unzulässig

preisregulierend tätig geworden, die Verfügung sei formell rechtswidrig und un-

verhältnismäßig, ein Preismißbrauch liege nicht vor und ein solcher Mißbrauch

sei auf dem von dem Bundeskartellamt eingeschlagenen Weg mangels Ver-

gleichbarkeit der herangezogenen Märkte auch nicht feststellbar. Das Be-

schwerdegericht hat die Verfügung aufgehoben und die Rechtsbeschwerde zu-

gelassen. Mit ihr erstrebt das Bundeskartellamt die Aufhebung der angefochte-

nen Entscheidung und die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen.

B.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet und führt unter Aufhebung des an-

gefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwer-

degericht, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich nach ergänzenden

tatsächlichen Feststellungen die Beurteilung des Bundeskartellamts, die Betrof- fene verstoße gegen das Mißbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2

GWB, als zutreffend erweist.

I.

Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1439 ff.) hat

seine Entscheidung, die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts aufzu-

heben, im wesentlichen mit drei Erwägungen begründet: Die angefochtene Ver-

fügung habe für die Betroffene im Ergebnis eine von den Bestimmungen des

Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, vor allem von § 32 GWB, nicht

gedeckte preisregulierende Wirkung. Davon abgesehen sei eine mißbräuchli-

che Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung oder eine unbillige Behin-

derung von Wettbewerbern nicht feststellbar, weil weder die von RWE Net AG

berechneten Netznutzungsentgelte eine taugliche Vergleichsgrundlage bildeten

noch der zum Vergleich herangezogene Maßstab der Erlöse je Kilometer Lei- tungslänge ein im Rahmen der Preismißbrauchskontrolle sinnvolles und mit den

gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehendes Kriterium sei. Schließlich sei

auch nicht nachgewiesen, daß die Betroffene mit den von ihr erhobenen Netz-

nutzungsentgelten die für die Feststellung eines Preismißbrauchs unerläßlich

notwendige Erheblichkeitsschwelle überschreite.

II.

Dies hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Prüfung stand. Die Unter-

sagungsanordnung des Bundeskartellamts führt nicht zu einer unzulässigen,

von § 32 GWB nicht gedeckten Preisregulierung; aus Rechtsgründen scheidet

es auch nicht aus, der Prüfung, ob die von der Betroffenen erhobenen Netznut-

zungsentgelte mißbräuchlich überhöht sind, als Vergleichsmaßstab die je Kilo-

meter Leitungslänge erzielten Erlöse und als Vergleichsunternehmen den Wett-

bewerber RWE Net AG zugrunde zu legen.

1. Die von dem Beschwerdegericht auch in diesem Verfahren (vgl. ferner OLG Düsseldorf RdE 2003, 311 und WuW/E DE-R 1239; s. auch

Büdenbender, EnWG, § 6 Rdn. 142) vertretene Auffassung, daß die bis zum

31. Dezember 2003 geltende - hier an die Heranziehung der VV Strom II Plus

anknüpfende - Vermutung der Erfüllung guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1

EnWG einen Mißbrauch nach § 19 Abs. 4 GWB ausschließe, ist unzutreffend

(BGHZ 156, 379, 386 f. - Strom und Telefon I), weil sie sich über die klare Re-

gelung in § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG hinwegsetzt. Das Beschwerdegericht kann

sich für seine Auffassung auch nicht auf die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks.

15/197 S. 7) stützen, weil der dort angeführten Bemerkung, "die Vermutung gu-

ter fachlicher Praxis" entkräfte "in aller Regel einen möglichen Mißbrauchsvor-

wurf im Sinne des § 19 Abs. 4 GWB", schon nicht entnommen werden kann,

eine andere Berechnungsmethode, die die Ziele des Gesetzes gegen Wettbe-

werbsbeschränkungen besser zu erfüllen geeignet ist, dürfe nicht angewandt

werden; davon abgesehen verkennt das Beschwerdegericht, daß sich diese

Bemerkung auf einen anderen Entwurfstext bezieht, der nicht Gesetz geworden ist (vgl. Klocker, WuW 2003, 880, 882). Gerade wenn die Heranziehung der

Verbändevereinbarung zu Ergebnissen führt, die - was im Hinblick auf die Art

und Weise, wie die Regelungen dieser Vereinbarung zustande gekommen sind

und welchem Ziel sie dienen (s. VV Einleitung, 3. Absatz, Satz 1), nicht ausge-

schlossen werden kann - das von den Betreibern der natürlichen Monopole ge-

forderte überhöhte Preisniveau verfestigen, muß sich der in § 6 Abs. 1 Satz 6

EnWG zweifelsfrei zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wille durch-

setzen, daß die nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorge-

sehene Mißbrauchskontrolle unberührt bleibt (zutreffend Piltz, WuW 2001, 552,

555; s. ferner Klocker aaO S. 884).

2. Zu Unrecht meint das Beschwerdegericht, die angefochtene Verfü-

gung sei von § 32 GWB nicht gedeckt.

a) Es verkennt dabei nicht, daß nach dieser Bestimmung nicht nur ein

konkretes Verhalten, hier das Fordern bestimmter überhöhter Preise, verboten

im Rahmen der Preis- werden kann, sondern daß die Behörde mißbrauchskontrolle statt dessen im Interesse der effektiven Durchsetzung der

gesetz-

lichen Anordnungen auch eine Mißbrauchsgrenze (BGHZ 67, 104, 108 f.

- Vitamin B 12; BGHZ 129, 37, 52 - Weiterverteiler; BGHZ 135, 323, 332 - Gas-

preis) festlegen darf, die sämtliche oberhalb dieser Grenze liegenden Preisges-

taltungen erfaßt. Diese Grenze kann in der Weise festgelegt werden, daß sie

dem betroffenen Unternehmen das Gesamtvolumen der erforderlichen Erlös-

reduzierung aufgibt. Die nach der Rechtsprechung des Senats für ein solches

Vorgehen erforderlichen Voraussetzungen (BGHZ 129, 37, 52 - Weiterverteiler),

daß - bei sonst unveränderter Sachlage - alle erfaßten möglichen Verletzungs-

handlungen unter das gesetzliche Verbot fallen und daß angesichts der bisheri-

gen Verhaltensweise der Betroffenen solche Handlungen ernstlich drohen, sind

hier erfüllt.

b) Diese Grundsätze gelten nicht nur für eine befristete Verfügung oder für eine unbefristete Anordnung, welche eine dynamische Erlösobergrenze fest-

legt (BGHZ 129, 37, 52 - Weiterverteiler), sondern in gleicher Weise auch für

eine statische Erlösobergrenze, wie sie in der angefochtenen Verfügung be-

stimmt worden ist. Denn auch dann wird der Betroffenen nur das verboten, was

ihr - bei unveränderter Sachlage - ohnehin untersagt ist (vgl. BGHZ 67, 104,

109 - Vitamin B 12).

Gegen die Zulässigkeit einer solchen statischen Erlösobergrenze wendet

die Betroffene zu Unrecht ein, als Adressatin der Untersagungsverfügung sei

sie außerstande, die ihr nicht bekannten Erlöse des Vergleichsunternehmens

unschwer zu ermitteln. Hierauf kommt es nicht an, denn es ist gerade das

Kennzeichen einer solchen statischen Grenze, daß ihre Höhe - bei sonst un-

veränderter Sachlage - festgeschrieben ist. Soweit der Senat in seiner bisheri-

gen Rechtsprechung die Zulässigkeit von Preisobergrenzen unter dem Ge-

sichtspunkt der Bestimmtheit davon abhängig gemacht hat, daß das betroffene

Unternehmen die Preise des Vergleichsunternehmens kennt oder unschwer

ermitteln kann, läßt sich dies auf den vorliegenden Fall nicht übertragen, weil

dort allein dynamische, also nach dem Verbotstenor von der Entwicklung der Preise des Vergleichsunternehmens abhängige Preisobergrenzen auf ihre Zu-

lässigkeit geprüft worden waren (BGHZ 129, 37, 52 - Weiterverteiler;

Sen.Beschl. v. 26.9.1995 - KVR 24/94, WuW/E 3009, 3012 - Stadtgaspreis

Potsdam).

Die Festlegung einer statischen Erlösobergrenze ist auch nicht deswe-

gen unzulässig, weil, wie die Betroffene geltend macht, jede Erhöhung der Erlö-

se des Vergleichsunternehmens automatisch zu einer Verschiebung der Miß-

brauchsgrenze nach oben führen müsse und diese Änderungen als nur interne

Zahlen ihr als der von der Untersagungsverfügung betroffenen Wettbewerberin

notwendig unbekannt bleiben müßten. Unter der für das Rechtsbeschwerdever-

fahren zu unterstellenden Voraussetzung, daß der fiktive wettbewerbsanaloge

Preis richtig ermittelt worden ist (dazu unten 3.), können allein durch allgemeine

Kostensteigerungen veranlaßte Mehrkosten bei der Ermittlung des der Miß-

brauchsprüfung zugrundezulegenden Preises Berücksichtigung finden, wäh- rend eine auf individuellen unternehmerischen Entscheidungen beruhende Er-

höhung der Erlöse je Kilometer Leitungslänge den Mißbrauchsvorwurf nicht

auszuräumen vermag (s. BGHZ 142, 239, 249 f. - Flugpreisspaltung). Kosten-

steigerungen, die allgemein anfallen, bleiben der Betroffenen aber nicht verbor-

gen; sie kann sie gegenüber dem Bundeskartellamt ohne weiteres geltend ma-

chen, wenn sie nicht sogar einen solchen Umfang annehmen, daß sie zu einer

wesentlichen Änderung der Sachlage (so Bericht der Arbeitsgruppe Netznut-

zung Strom vom 19.4.2001, S. 46) führen. Letzteres hätte zur Folge, daß eine

durch die Kostensteigerungen bedingte Überschreitung der Erlösgrenze nicht

mehr vom Verbotsgegenstand der Untersagungsverfügung erfaßt wäre (BGHZ

67, 104, 109 - Vitamin B 12).

c) Auch wenn nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden

Feststellungen des Beschwerdegerichts denkbar ist, daß sich ohne Zutun der

Betroffenen die Rahmenbedingungen der Netznutzung in ihrem Gebiet in einer

Weise ändern, daß sie - ohne gegen das Gesetz zu verstoßen - Entgelte erhe-

ben dürfte, die zu einer Überschreitung der jährlichen Erlösobergrenze von 40.800.000 € führen, wirkt die angefochtene Verfügung nicht wie eine präventi-

ve Preiskontrolle. Denn derartige Änderungen können der Betroffenen nicht

verborgen bleiben, sondern beruhen auf Umständen, die ihr eigenes Handeln

bestimmen und die sie zum Anlaß nehmen kann, notfalls in einem neuen Ver-

fahren klären zu lassen, ob die Erlösobergrenze angepaßt werden muß; die

Rechtskraft der in dem jetzigen Verfahren ergehenden Entscheidung stünde

dem nicht entgegen (Sen.Beschl. v. 17.5.1965 - KVR 1/64, WuW/E 667, 673

- Rechtselbische Zementpreise IV).

d) Dagegen entfaltet das Verbot innerhalb der zutreffend festgesetzten

Mißbrauchsgrenze schon deswegen keine preisregulierende Wirkung, weil es in

der Entscheidung der Betroffenen liegt, auf welche Weise sie die ihr aufgege-

bene Erlössenkung verwirklicht (vgl. schon BGHZ 67, 104, 109 - Vitamin B 12).

Es ist deswegen auch nicht unverhältnismäßig (vgl. BVerfG, WuW/E DE-R 557

- Importarzneimittel-Boykott). Daß die Untersagungsverfügung die Betroffene in ihrer Preisgestaltung einschränkt, hat sie ebenso hinzunehmen, wie sie sich

auch einem wirksamen Wettbewerb mit anderen Versorgungsunternehmen zu

stellen hätte, wenn er nicht durch die faktische Monopolsituation weitgehend

ausgeschlossen wäre.

3. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kann nicht ausge-

schlossen werden, daß die Netznutzungsentgelte der Betroffenen mißbräuch-

lich überhöht (§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB) sind.

a) Die Betroffene hat aufgrund ihres natürlichen Monopols auf dem durch

ihr Elektrizitätsversorgungsnetz räumlich begrenzten Markt für die Bereitstellung

von Dienstleistungen der Netzdurchleitung eine marktbeherrschende Stellung.

b) Es ist nicht schlechthin ausgeschlossen, der Prüfung, ob die von der

Betroffenen geforderten Netznutzungsentgelte auf den in die Betrachtung ein-

bezogenen Ebenen mißbräuchlich überhöht sind, einen Vergleich der je Kilome- ter Leitungslänge erzielten Erlöse zugrunde zu legen, statt - wie die Betroffene

fordert - die einzelnen Tarife miteinander zu vergleichen.

Das von der Betroffenen für richtig gehaltene Vorgehen wird den Ver-

hältnissen auf dem relevanten Markt homogener Güter deswegen nicht gerecht,

weil - ungeachtet der von der Elektrizitätswirtschaft praktizierten "Verbände-

vereinbarung II Plus" - bei der Festlegung der Netznutzungsentgelte ein Tarif-

gestaltungsspielraum besteht und durch einen Preisvergleich für einzelne Ab-

nahmeverhältnisse ein Preishöhenmißbrauch nicht ohne weiteres aufgedeckt

werden kann. Die genannte Verbändevereinbarung enthält keine konkreten

Preisvorgaben für den Netzzugang, sondern eröffnet - wie das Bundeskartell-

amt in der angefochtenen Verfügung zutreffend näher dargelegt hat - den Un-

ternehmen die Möglichkeit, bestimmte Tarifgruppen zu bilden, die jeweils unter-

schiedlich zugeschnitten sein können, oder aus bis zu 30 aus den Netzkosten

abzuleitenden Entgeltkomponenten eine Auswahl zu treffen. Das kann zur Fol- ge haben, daß die Preise verschiedener Netzbetreiber bei den einzelnen Ab-

nahmeverhältnissen weit auseinanderfallen, ohne daß damit der Vorwurf miß-

bräuchlicher Überhöhung erfüllt sein muß. Andererseits kann auf dem von der

Betroffenen für richtig erachteten Weg Preisüberhöhungstendenzen der seit

Jahrzehnten an die Monopolsituation gewöhnten Betreiber der Elektrizitätsver-

sorgungsnetze nicht ohne weiteres begegnet werden.

Auch in den von dem Bundeskartellamt angestellten Erlösvergleich ge-

hen zwar die Preise, die abweichend von der Auffassung der Betroffenen leis-

tungsbasiert sind, in die Betrachtung ein, weil sich der Erlös danach aus dem

Produkt von Preis und abgesetzter Menge ergibt. Durch die Mengengewichtung

entsteht indessen eine breitere Vergleichsgrundlage, die den Unterschieden der

individuellen Tarifgestaltung weniger großes Gewicht gibt und im Zusammen-

hang mit der Bezugsgröße "Leitungslänge", von der u.a. die Kosten des Netz-

betriebs abhängen, in aller Regel zu Vergleichszahlen führt, die eine effektivere

Mißbrauchskontrolle ermöglichen.

Aus der Verwendung des Wortes "Entgelte" in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB ergibt sich nicht die Unzulässigkeit eines derartigen Erlösvergleichs. Schon zu

der inzwischen aufgehobenen Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB

(a.F.), nach welcher das Fordern ungünstigerer Preise als Mißbrauch von der

Freistellung vom Kartellverbot definiert war, hat der Senat entschieden, daß ein

Mißbrauch in diesem Sinne auch dann anzunehmen ist, wenn die Summe der

Erlöse der Betroffenen höher ist, als dies bei Anwendung des Vertragswerks

des Vergleichsunternehmens der Fall wäre (BGHZ 129, 37, 41 - Weitervertei-

ler); daß in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB von Entgelten statt von Preisen die Rede ist,

rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Daß Kunden auf Märkten, die durch bestehenden Wettbewerb gekenn-

zeichnet sind, regelmäßig auf den Preis als Entscheidungskriterium für die In-

anspruchnahme der angebotenen Leistung blicken und für sie ein Vergleich der

von dem Anbieter erzielten Erlöse ohne Interesse ist (vgl. Büdenbender, Kartell-

rechtliche Kontrolle der Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktprin- zip, S. 43 f., 63, 89), ist schon deswegen kein tragfähiges Argument, den von

dem Bundeskartellamt angestellten Erlösvergleich als unzulässige Methode zu

verwerfen, weil es in Netzen wie dem von der Betroffenen betriebenen keinen

solchen wirksamen Wettbewerb gibt, die Kunden vielmehr darauf angewiesen

sind, das in der Regel einzige vorhandene örtliche Netz zu nutzen. Darüber

hinaus ist entscheidend, daß das betreffende Dienstleistungsunternehmen sich

auch im Falle eines effektiven Wettbewerbs bei seiner Preisgestaltung an dem

auf dem Markt erzielbaren Erlös orientieren würde. Ihn zu ermitteln, ist das Ziel

des von dem Beschwerdegericht im Ansatz mit Recht seiner Entscheidung zu-

grunde gelegten Vergleichsmarktkonzepts (vgl. BGHZ 76, 142, 150 - Valium II).

Bei effektivem Wettbewerb müßte und würde der Anbieter die Ausübung seines

Tarifspielraums danach ausrichten, welchen Erlös er aus allen Tarifverhältnis-

sen erzielen muß, um die zu erwartenden Kosten zu decken und andererseits

zu verhindern, daß wegen zu hoher Netznutzungsentgelte Kunden an einen

Wettbewerber abwandern. Da nach den Feststellungen des Beschwerdege-

richts die Länge des Leitungsnetzes im hier in Rede stehenden Mittel- und Nie-

derspannungsbereich einen wesentlichen Faktor für die Ermittlung der entste- henden Kosten ausmacht, ist jedenfalls hier das Vorgehen des Bundeskartell-

amts, die erzielten Erlöse in eine Beziehung zur Länge des Leitungsnetzes zu

setzen, nicht im Ansatz verfehlt, zumal bei diesem auf Mengengewichtungen

abstellenden Vorgehen Einsichten in die Struktur des jeweiligen Versorgungs-

gebiets gewonnen und dabei verborgene Kostenerhöhungstendenzen eher er-

kannt werden können.

c) Aus Rechtsgründen ist es ferner nicht zu beanstanden, daß das Bun-

deskartellamt seiner Prüfung den Vergleich mit nur einem einzigen Unterneh-

men zugrunde gelegt hat. Ein solches Vorgehen, auch in der Form, daß bei

Störung des Wettbewerbs ein Monopolunternehmen zum Vergleich herangezo-

gen wird (vgl. BGHZ 129, 37, 47 - Weiterverteiler, m.w.N.), hat der Senat be-

reits früher unter der Voraussetzung gebilligt, daß trotz der schmalen Basis die

Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet ist (BGHZ 68, 23, 33 - Valium I; BGHZ

76, 142, 150 - Valium II; Sen.Beschl. v. 21.10.1986 - KVR 7/85, WuW/E 2309, 2311 - Glockenheide). Das setzt - wie noch unten (e und f) näher auszuführen

ist - allerdings voraus, daß der Vergleichspreis nicht nur möglichst genau ermit-

telt, statt in erheblichem Umfang lediglich geschätzt wird, sondern daß bei der

Festsetzung der Erlösobergrenze durch die Einbeziehung von Sicherheitszu-

schlägen auf den ermittelten wettbewerbsanalogen Preis die Unsicherheiten der

schmalen Vergleichsbasis ausgeglichen werden.

d) Auch der konkrete, vom Bundeskartellamt herangezogene Netzbetrei-

ber, die RWE Net AG, scheidet entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde-

erwiderung als Vergleichsunternehmen nicht schon deswegen aus, weil er be-

deutend größer als die Betroffene ist, auf mehr Ebenen als diese tätig ist und in

anders strukturierten Räumen seine Leistung erbringt. Insbesondere ist es ent-

gegen der Auffassung der Betroffenen nicht erforderlich, statt dessen auf einen

kommunal geprägten Anbieter von Dienstleistungen für Netzdurchleitungen ab-

zustellen. Das von der Betroffenen favorisierte Vorgehen verdient deshalb kei-

nen Vorzug, weil angesichts der seit Jahrzehnten verfestigten Struktur der Ver-

hältnisse auf dem Energiemarkt die Gefahr nicht von der Hand zu weisen ist,

daß sich auch bei den anderen kommunalen Netzbetreibern im Schutze des bisherigen Monopols Strukturen entwickelt haben, die von einer Kostenüberhö-

hungstendenz gekennzeichnet sind, so daß bei einem Vergleich von deren Er-

lösen mit denjenigen der Betroffenen ein etwa bestehender Mißbrauch unent-

deckt bliebe.

e) Entscheidende Voraussetzung für die Tragfähigkeit des angestellten

Erlösvergleichs - davon hat sich auch das Bundeskartellamt mit Recht (vgl.

BGH, Beschl. v. 21.10.1986 aaO - Glockenheide; BGHZ 76, 142, 150

- Valium II; BGHZ 68, 23, 33 - Valium I; BGHZ 59, 42, 45 - Stromtarif) leiten las-

sen - ist jedoch, daß durch Zu- und Abschläge auf die für die beiden unstreitig

unterschiedlich strukturierten Gebiete ermittelten Zahlen eine Vergleichbarkeit

der je Kilometer Leitungslänge erzielten Erlöse herbeigeführt wird. Nur dann ist

nämlich gewährleistet, daß Verzerrungen ausgeschaltet werden, die vor allem

durch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können, und daß der

Preis ermittelt wird, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müßte, wenn es an Stelle der Betroffenen in deren Netzgebiet

die Dienstleistung erbringen würde. Dabei sind, soweit dies ohne unzumutbaren

Aufwand möglich ist, die tatsächlichen Verhältnisse zu klären. Soweit dies nach

den konkreten Verhältnissen ausscheidet, ist, wie der Senat bereits entschie-

den hat, in begrenztem Umfang auch eine Schätzung zulässig; sie darf aber

nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 76, 142, 150 - Valium II) nicht zu

einem wettbewerbsanalogen Preis führen, der überwiegend auf geschätzten

Zu- und Abschlägen beruht.

Kommt es danach darauf an, im Rahmen des "Als-Ob-Konzepts" den

Vergleichspreis zu ermitteln, den das in die Betrachtung einbezogene andere

Unternehmen als Netzbetreiber in dem Gebiet der Betroffenen fordern würde,

können bei den Zu- und Abschlägen ausschließlich solche Faktoren Berück-

sichtigung finden, mit denen jeder Anbieter von Netzdienstleistungen in diesem

Gebiet konfrontiert wäre. Das führt dazu, daß individuelle, allein auf eine unter-

nehmerische Entschließung zurückgehende Umstände außer Betracht zu blei-

ben haben, dagegen strukturelle Gegebenheiten, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen, den Ansatz von

Zu- oder Abschlägen rechtfertigen.

f) Mangels nicht hinreichender Feststellungen des Beschwerdegerichts

ist der Senat außerstande, abschließend zu beurteilen, ob die für das Ver-

gleichsunternehmen RWE Net AG ermittelten Zahlen für den Vergleich hinrei-

chende Aussagekraft besitzen oder ob und gegebenenfalls in welchem Umfang

sie durch weitere Zu- oder Abschläge zu korrigieren sind. Das Beschwerdege-

richt hat nicht nur rechtsfehlerhaft unternehmensindividuelle Faktoren im Rah-

men der Ermittlung des Vergleichspreises angesetzt, es hat auch zu Unrecht

das von dem Bundeskartellamt ermittelte Zahlenwerk mit der Begründung als

ungeeignet verworfen, es beruhe in einem solchen Ausmaß auf Schätzungen,

daß dem der Untersagung zugrunde gelegten fiktiven Wettbewerbspreis die

tatsächliche Grundlage im Sinne der Rechtsprechung des Senats (s. BGHZ 68,

23, 33 - Valium I; BGHZ 76, 142, 150 - Valium II) fehle.

(aa) Zu den nicht berücksichtigungsfähigen unternehmensindividuellen

Besonderheiten gehören insbesondere die Größe samt der mit ihr einherge-

henden Finanzkraft und der Ressourcen, ferner der Umsatz des Vergleichsun-

ternehmens. Beide Umstände haben für die Bestimmung der Entgelte in dem

Netzgebiet der Betroffenen keine Bedeutung, sofern - wie in diesem Zusam-

menhang geboten - davon ausgegangen wird, daß das Vergleichsunternehmen

die Preise nach Wettbewerbsbedingungen kostenorientiert festsetzt und nicht

etwa Quersubventionen vornimmt. Da nach dem Konzept des Bundeskartell-

amts die erzielten Erlöse mengengewichtet, nämlich in Beziehung zu der Lei-

tungslänge des Netzes gesetzt werden, spielt der Gesamtumsatz des Ver-

gleichsunternehmens keine Rolle.

Soweit die RWE Net AG aufgrund ihrer größeren Nachfragemacht am

Markt für die Errichtung und Unterhaltung von Elektrizitätsnetzen günstigere

Preise erzielen kann, ist dem nach dem für das Rechtsbeschwerdeverfahren als

richtig zu unterstellenden Vortrag des Bundeskartellamts dadurch Rechnung getragen worden, daß die effektiven Kosten des Vergleichsunternehmens ermit-

telt worden und in die Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises eingegan-

gen sind.

(bb) Auch das Bundeskartellamt hat berücksichtigt, daß unter Marktstruk-

turgesichtspunkten die von RWE Net AG erzielten Erlöse je Kilometer Leitungs-

länge nicht unverändert zum Vergleich mit denjenigen der Betroffenen heran-

gezogen werden dürfen. Es hat indessen - anders als das Beschwerdegericht

angenommen hat - diesen Unterschieden nicht allein durch auf dem Wege der

Schätzung gegriffene Korrekturzu- oder -abschläge Rechnung getragen; viel-

mehr hat es nach seinem für die Rechtsbeschwerdeinstanz als richtig zu unter-

stellenden Vorbringen zu einem großen Teil zunächst die preisrelevanten Un-

terschiede der Aufwendungen etwa zur Errichtung und Unterhaltung des Netzes

konkret ermittelt und erst danach auf diese festgestellten Zahlen einen Prozent-

satz als Sicherheit aufgeschlagen, um zugunsten der Betroffenen allen Unwäg- barkeiten der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises Rechnung zu tra-

gen. Sollte sich dieses Vorbringen als zutreffend erweisen, geht das Beschwer-

degericht fehl, wenn es das Zahlenwerk des Bundeskartellamtes als überwie-

gend auf Schätzungen beruhend verwirft. Die Zurückverweisung der Sache gibt

dem Beschwerdegericht die Gelegenheit zu klären, ob der der angefochtenen

Verfügung zugrunde gelegte wettbewerbsanaloge Preis auf ordnungsgemäßen

Feststellungen beruht.

4. Mißbräuchlich überhöht sind indessen die Entgelte der Betroffenen

nicht bereits dann, wenn das Vergleichsunternehmen - als Betreiber des Netzes

in der Stadt Mainz gedacht - niedrigere Entgelte fordern würde als die Betroffe-

ne. Da der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil

enthält, bedarf es eines erheblichen Abstandes zwischen den von der Betroffe-

nen erzielten Erlösen je Kilometer Leitungslänge und den noch näher festzu-

stellenden entsprechenden Zahlen des Vergleichsunternehmens (vgl. BGHZ

142, 239, 247 und 251 f. m.w.N. - Flugpreisspaltung; R. Fischer, ZGR 1978, 235, 248). Daß bei der Ermittlung des Vergleichserlöses bereits ein Sicher-

heitszuschlag berücksichtigt wird, steht dem Ansatz dieses Erheblichkeitszu-

schlages nicht entgegen, weil mit diesen Zuschlägen unterschiedlichen Erfor-

dernissen Rechnung getragen werden soll. Der Ansatz des erstgenannten Zu-

schlags ist erforderlich, um die Ungewißheiten der Ermittlung der Vergleichs-

werte auszugleichen, während der andere Zuschlag gewährleisten soll, daß

zwischen dem auf die beschriebene Weise ermittelten Vergleichserlös je Kilo-

meter Leitungslänge und dem entsprechenden Erlös der Betroffenen ein so

großer Abstand verbleibt, daß das genannte Unwerturteil gerechtfertigt ist.

Dieser Erheblichkeitszuschlag ist bei der Ermittlung des Erlössenkungs-

potentials zu berücksichtigen. Der gegenteiligen, eine Fortwirkung der früheren

Rechtsprechung des Senats zu § 103a GWB a.F. reklamierenden Auffassung

des Bundeskartellamts ist nicht zu folgen. Sie setzt sich darüber hinweg, daß

der Gesetzgeber bewußt die Sondervorschriften für Energieversorgungsunter- nehmen des früher geltenden Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen

mit dem Ziel aufgehoben hat, sie dem Wettbewerb auszusetzen und ihr Verhal-

ten wie bei jedem anderen marktbeherrschenden Unternehmen an § 19 GWB

messen zu lassen. Etwas anderes ist auch nicht der in diesem Zusammenhang

angeführten Entscheidung des Senats (BGHZ 142, 239, 251 f. - Flugpreisspal-

tung) zu entnehmen. Denn in den beiden vom Bundeskartellamt für seine ab-

weichende Ansicht angeführten Sätzen ist deutlich gemacht worden, daß die

Weiterverteiler-Doktrin (BGHZ 129, 37, 49 f.) "durch die Besonderheiten der

seinerzeit bestehenden, durch Demarkations- und Leitungsrechte abgesicher-

ten Monopolstellung bedingt" ist bzw. "wegen des in der freistellungsbedingten

Monopolsituation fehlenden Wettbewerbs und der dadurch für die Verbraucher

auftretenden Gefahren" ihre Rechtfertigung gefunden hat. Wegen des Paradig-

menwechsels des Gesetzgebers der 6. Novelle ist deswegen der früheren, der

Kontrolle der freistellungsbedingten Position der Versorgungsunternehmen die-

nenden Rechtsprechung die Grundlage entzogen. § 19 GWB, der nunmehr

auch für Stromversorgungsunternehmen uneingeschränkte Geltung bean-

sprucht, läßt sich - anders als das Bundeskartellamt meint - eine Differenzie- rung nach "nur" marktbeherrschenden Unternehmen oder solchen, die "(natürli-

che) Monopolisten" sind, nicht entnehmen. In erster Linie Aufgabe des Tatrich-

ters ist es, die Höhe des Erheblichkeitszuschlags zu ermitteln (BGHZ 142, 239,

252 - Flugpreisspaltung). Bei dessen Bemessung kommt unter Umständen in

Betracht, den Umstand, daß der sachliche Markt von einer natürlichen Mono-

polsituation geprägt ist, in der Weise zu berücksichtigen, daß ein Mißbrauch

bereits bei einem geringeren Zuschlag bejaht werden kann, als er unter norma-

len Marktgegebenheiten erforderlich ist.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum