BGH Beschluß vom 28.06.2005 – KVR 27/04

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 27/04

BESCHLUSS

Verkündet am: 28. Juni 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:

Arealnetz

GWB § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 4; EnWG (1998) § 10 Abs. 1

a) Für den Tatbestand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist es ausreichend, daß der Normadressat über eine beherrschende Stellung auf dem Markt der Infrastruk- tureinrichtung verfügt.

b) Ein Energieversorgungsunternehmen, das in seinem Versorgungsgebiet Strom- netze verschiedener Spannungsebenen unterhält und insoweit Normadressat des kartellrechtlichen Mißbrauchsverbots ist, darf dem Betreiber eines der Ver- sorgung von Neubauten oder Neuerschließungen dienenden Arealnetzes den Zugang zu seinem Mittelspannungsnetz nicht unter Berufung auf sein Interesse an einer ausgeglichenen Kundenstruktur und einer möglichst kostengünstigen Struktur seines Niederspannungsnetzes verweigern.

c) Der Normadressat des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB kann die Mitbenutzung der Infrastruk- tureinrichtung nicht mit der Begründung verweigern, daß der dadurch ermöglichte Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt für ihn nachteilig sei. Er kann sich auch nicht darauf berufen, daß er Dritten den Zugang zu der Infrastruktureinrichtung generell verwehre.

BGH, Beschluß vom 28. Juni 2005 – KVR 27/04 – OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. April 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch

und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Beschluß des Kar-

tellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Juni 2004 wird

zurückgewiesen.

Die Beteiligte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ein-

schließlich der in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Erledi-

gung der Angelegenheit notwendigen Aufwendungen des Bundeskar-

tellamts und der Beigeladenen zu 2 zu tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2 Mio. € festge-

setzt.

Gründe:

A.

Die Beteiligte (im folgenden: Mainova) ist ein regionales Energieversor-

gungsunternehmen, das im Geschäftsbereich Strom aufgrund eines Konzes-

sionsvertrages das

in

ihrem Eigentum stehende Stromversorgungsnetz

in

Frankfurt a.M. betreibt. Die weiteren Beteiligten sind vom Bundeskartellamt zu

dem Verfahren beigeladen worden. Ihre Geschäftstätigkeit ist u.a. auf den Betrieb

von Arealnetzen gerichtet. Unter einem Areal versteht man in diesem Zusammen-

hang eine aus einem oder mehreren Grundstücken bestehende, zu Wohn- oder

gewerblichen Zwecken genutzte private Liegenschaft, die zur Versorgung der im

Areal ansässigen Letztverbraucher über ein eigenes Niederspannungs-Verteilnetz

verfügt. Dieses Netz ist in der Regel über eine eigene Umspannanlage an die Mit-

telspannungsebene des vorgelagerten Netzes angeschlossen. Das Arealnetz wird

von Unternehmen betrieben, die es entweder selbst errichtet haben oder die es

vom Eigentümer erworben oder gepachtet haben. Der Arealnetzbetreiber schließt

alle anschlußwilligen Endkunden an sein Arealnetz an.

Im Jahre 2002 vereinbarte die Beigeladene zu 1, die Energieversorgung

Offenbach AG (im folgenden: EVO), mit einer Projektentwicklungsgesellschaft die

Errichtung und den Betrieb einer Umspannanlage und der damit zusammenhän-

genden Schalt- und Verteilanlagen in der sogenannten City West (Galvanistraße/

Solmsstraße) in Frankfurt a.M. Ebenfalls 2002 schloß die Beigeladene zu 2, die

GETEC net GmbH (im folgenden: GETEC), mit einer anderen Gesellschaft einen

Vertrag über die Pacht und den Betrieb des mit dem Neubau eines Bürogebäudes

für die Landesärztekammer Hessen errichteten Arealnetzes in der Rhonestraße in

Frankfurt a.M. In beiden Fällen lehnte Mainova das Ersuchen der Arealnetzbetrei-

ber um einen Anschluß an ihr Mittelspannungsnetz ab. Nachdem im Fall City West

der Versuch gescheitert war, den Netzanschluß durch eine einstweilige Verfügung

zu erzwingen, errichtete Mainova das Verteilnetz selbst und übernahm es in ihren

Betrieb. Im Fall Rhonestraße erklärte sich die Projektentwicklungsgesellschaft, die

sich gegenüber den Endabnehmern zur Stromlieferung verpflichtet hatte und des-

halb auf den Anschluß an das vorgelagerte Netz dringend angewiesen war,

schließlich bereit, das Verteilnetz entgegen der ursprünglichen Planung an

Mainova zu verkaufen, die es seitdem selbst betreibt. Beide Projektentwicklungs-

gesellschaften sind jedoch gewillt, an den ursprünglichen vertraglichen Vereinba-

rungen mit den Arealnetzbetreibern EVO und GETEC festzuhalten. In einem drit-

ten Fall errichtete die Beigeladene zu 3, die Energie Direkt GmbH, auf dem zu

einem Wohngebiet umgewandelten ehemaligen Kasernengelände Friedberger

Warte in Frankfurt a.M. ein Verteilnetz mit Umspannanlagen, das sie selbst betrei-

ben möchte. Auch in diesem Fall verweigerte Mainova den Anschluß an ihr Mittel-

spannungsnetz.

Mit Verfügung vom 8. Oktober 2003 hat das Bundeskartellamt der Mainova in

den Fällen EVO (City West) und GETEC (Rhonestraße) das von diesen bean-

standete Verhalten wegen eines Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

nach § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 und 4 GWB und wegen eines Verstoßes gegen das

Behinderungsverbot nach § 20 Abs. 1 GWB verboten (BKartA WuW/E DE-V 811).

Im einzelnen ist Mainova untersagt worden,

1. der GETEC den Stromnetzanschluß an ihr Mittelspannungsnetz zu verweigern, soweit diese den Betrieb der Netzanlagen auf dem Areal Rhonestraße übernehmen und dort gegenüber den auf dem Areal angeschlossenen Endkunden als Arealnetzbetreiber auftreten will;

ferner, sich zu weigern, die für den Netzanschluß erforderlichen Vor- kehrungen zu treffen bzw. diese zu ermöglichen und die für den Netzanschluß erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen zu ange- messenen Entgelten i.S. des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zu schließen, damit die auf dem Areal angeschlossenen Endkunden mit Strom ver- sorgt werden können.

2. der GETEC und der EVO den Netzanschluß an ihr Mittelspannungs- netz zu verweigern, soweit die GETEC oder die EVO ein von ihnen errichtetes, erworbenes oder gepachtetes Arealnetz betreiben und auf dem Areal gegenüber den dort angeschlossenen Endkunden als Arealnetzbetreiber auftreten wollen;

ferner, sich zu weigern, die für einen entsprechenden Netzanschluß erforderlichen Vorkehrungen zu treffen bzw. diese zu ermöglichen

und die für den Netzanschluß erforderlichen vertraglichen Vereinba- rungen zu angemessenen Entgelten i.S. des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zu schließen, damit die auf dem Areal angeschlossenen Endkunden mit Strom versorgt werden können.

Den (allgemein gefaßten) Untersagungsausspruch zu 2 hat das Bundeskar-

tellamt in der Weise beschränkt, daß die Untersagung nur gilt,

soweit es sich bei den betroffenen Arealen um Neubauten oder Ge- bietserschließungen handelt bzw. soweit es sich um Areale handelt, auf denen die Mainova vor Antrag auf Netzanschluß des Areals nicht bereits selbst Arealnetzanlagen errichtet hat und/oder betreibt.

Während des Beschwerdeverfahrens hat die Stadt Frankfurt a.M. zwei Tage

vor dem vom Beschwerdegericht anberaumten Verkündungstermin beantragt, zu

dem Verwaltungsverfahren gegen Mainova beigeladen zu werden. Ohne die

– nachfolgend ergangene, den Beiladungsantrag ablehnende – Entscheidung des

Bundeskartellamts abzuwarten, hat das Oberlandesgericht die Beschwerde der

Mainova zurückgewiesen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1307). Hiergegen richtet

sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Mainova, mit der sie ihren auf Auf-

hebung der Untersagungsverfügung gerichteten Antrag weiterverfolgt. Hilfsweise

hat sie beantragt, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die

beim Oberlandesgerichts Düsseldorf anhängige Beschwerde auszusetzen, mit der

sich die Stadt Frankfurt a.M. gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags wen-

det. Das Bundeskartellamt und die Beigeladene zu 2 (GETEC) beantragen, die

Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. Die anderen beiden Beigeladenen haben im

Rechtsbeschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt.

B.

Das Beschwerdegericht hat in dem beanstandeten Verhalten einen Verstoß

gegen das Verbot des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und

gegen das Verbot der unbilligen Behinderung gesehen. Zur Begründung hat es

ausgeführt:

Die Weigerungshaltung von Mainova verstoße gegen § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 4

GWB. Mainova sei infolge eines natürlichen Monopols auf dem Markt der Netz-

dienst- und Netznutzungsleistungen marktbeherrschend. Arealnetzbetreiber wie

die Beigeladenen könnten nur auf dem nachgelagerten Markt des Betriebs von

Arealnetzen auftreten. Dort bestehe zumindest ein potentieller Wettbewerb zwi-

schen den Arealnetzbetreibern und Mainova, die selbst bereit sei, auf diesem

Markt tätig zu werden. Die Arealnetzbetreiber seien darauf angewiesen, daß das

Arealnetz zum Zweck der Versorgung an das vorhandene Netz angeschlossen

werde.

Die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes versperrten den Zugang zu

einer Anwendung der kartellrechtlichen Bestimmungen nicht. §§ 6 und 10 EnWG

seien vorliegend nicht anzuwenden. Die Regelung der Anschluß- und Versor-

gungspflicht in § 10 Abs. 1 EnWG sei nicht in dem Sinne abschließend, daß allein

Letztverbraucher einen Anspruch auf Anschluß an das Stromverteilungsnetz ha-

ben könnten. Eine andere Sichtweise widerspreche dem gesetzgeberischen Ziel,

durch eine Öffnung bestehender Netze und Infrastruktureinrichtungen auch den

Wettbewerb um Versorgungsgebiete und Versorgungsnetze zu fördern. Mainova

könne sich auch nicht auf eine sachliche Rechtfertigung für die Zugangsverweige-

rung berufen, insbesondere sei ihr ein Anschluß der Arealnetze zuzumuten. Für

die Frage der Zumutbarkeit seien die sich gegenüberstehenden unternehmeri-

schen Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs ge-

richteten Zielsetzung des Gesetzes gegeneinander abzuwägen. Auch hier gelte,

daß die Anwendung des Kartellrechts nicht von vornherein durch entgegenste-

hende energiewirtschaftliche Zielvorstellungen überlagert werde. Vielmehr seien

diese Gesichtspunkte im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen. Gegen ein

kartellrechtliches Mitbenutzungsrecht könnten sie sich im Ergebnis nur durchset-

zen, wenn der in Anspruch genommene Netzbetreiber den gemeinwirtschaftlichen

Verpflichtungen nicht mehr in ausreichender Weise nachkommen könne.

Dem geltend gemachten Anspruch könne nicht der Gesichtspunkt einer zu

bewahrenden Einheitlichkeit des Stromverteilungsnetzes entgegengehalten wer-

den. Die Vorstellung, daß innerhalb einer Gemeinde ein Energieversorgungsunter-

nehmen mit einem Stromverteilungsnetz für die Versorgung der Letztverbraucher

verantwortlich sei, sei inzwischen in mehrfacher Hinsicht durchbrochen. Mainova

könne sich auch nicht auf eine Gefährdung der Versorgungssicherheit, eines Ge-

meinschaftsinteresses mit hohem Rang, berufen. Denn das eigene Versorgungs-

netz der Mainova werde durch die Errichtung und den Anschluß von Arealnetzen

in Neubau- und Neuerschließungsgebieten nicht berührt. Nicht berechtigt sei die

Forderung der Mainova, die in Arealen ansässigen Letztverbraucher müßten aus

Gründen der Versorgungssicherheit auch das „mehrstrangig gespeiste und ver-

maschte“ Niederspannungsnetz mitfinanzieren. Die Vorstellung einer Beteiligung

an den Kosten des Niederspannungsnetzes, das von den Letztverbrauchern im

Areal gar nicht in Anspruch genommen werde, sei fernliegend. Die von Mainova

geäußerten Zweifel an der Verläßlichkeit der Arealnetzbetreiber und an der Ver-

sorgungszuverlässigkeit in den Arealen seien nicht angebracht. Es sei auch nicht

zu erwarten, daß sich die Preisgünstigkeit der Versorgung in dem von Mainova

geltend gemachten Umfang durch die dezentrale Versorgung von Arealnetzen

verschlechtere. Das behauptete „Rosinenpicken“ wirke sich nicht stärker auf die

Erlös- und Kostensituation von Gebietsversorgern aus als der durch § 6 Abs. 1

EnWG zugelassene und geförderte Durchleitungswettbewerb. Schließlich sei

Mainova als Gebietsversorger auch in ihren wettbewerblichen Reaktionsmöglich-

keiten nicht derart beschränkt, daß ein Grund zur Verweigerung des Anschlusses

bestehe.

In der Weigerungshaltung der Mainova liege ein Mißbrauch einer marktbe-

herrschenden Stellung nach § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 GWB sowie eine unbillige

Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB, weil die Wettbewerbsmöglichkeiten der

Betreiber von Arealnetzen auf dem nachgelagerten Markt durch die Ablehnung

des Netzzugangs beeinträchtigt würden.

C.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Das Oberlandesgericht hat die

Beschwerde der Mainova gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartell-

amts mit Recht zurückgewiesen.

I. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen bleiben

ohne Erfolg.

1. Unbegründet ist die Rüge, mit der die Rechtsbeschwerde einen Verstoß

gegen das Gebot der Amtsermittlung (§ 70 Abs. 1 GWB) geltend macht.

Die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe nicht ermittelt, ob

die GETEC, wie vom Bundeskartellamt angenommen, in anderen Städten bereits

Arealnetze betreibe. Diese Frage sei von erheblicher Bedeutung, weil das Bun-

deskartellamt aufgrund dieser Feststellung von einem nachgelagerten Markt für

den Betrieb von Arealanlagen ausgegangen sei. Die Rechtsbeschwerde zeigt je-

doch nicht auf, aufgrund welchen Vortrags sich das Beschwerdegericht hätte

veranlaßt sehen sollen, in dieser Frage ergänzend von Amts wegen zu ermitteln.

Der Untersuchungsgrundsatz zwingt das Beschwerdegericht nicht, Feststellungen

der Kartellbehörde, die im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen worden sind,

von Amts wegen zu überprüfen (vgl. BGHZ 51, 371, 377 – Filtertüten II; BGH,

Beschl. v. 8.12.1998 – KVR 31/97, WuW/E DE-R 243, 247 – Pirmasenser Zeitung;

Karsten Schmidt

in

Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 70 Rdn. 5 f.;

Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 70 GWB Rdn. 2).

Soweit sich die Rechtsbeschwerde mit dieser Rüge dagegen wendet, daß

das Bundeskartellamt Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens auf einem

über das Land Hessen hinausreichenden Markt bejaht und damit die eigene Zu-

ständigkeit anstelle der der Landeskartellbehörde begründet hat, ist zu bemerken,

daß die Rüge der fehlenden Zuständigkeit der Kartellbehörde im Rechtsbe-

schwerdeverfahren ausgeschlossen ist (§ 76 Abs. 2 Satz 2 GWB).

2. Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Oberlandesgericht die

richterliche Hinweispflicht (§ 70 Abs. 2 GWB) verletzt; es habe die Beschwerde-

führer darüber im unklaren gelassen, daß es den Vortrag nicht als ausreichend er-

achte, wonach Gebietsversorger wie Mainova nicht in der Lage seien, mit den A-

realnetzbetreibern in Wettbewerb zu treten. Auch diese Rüge hat keinen Erfolg,

ohne daß es einer Klärung der Frage bedarf, ob das Beschwerdegericht seiner

Hinweispflicht nachgekommen ist und ob gegebenenfalls die Entscheidung auf

diesem Verfahrensfehler beruht. Denn die Verfahrensrüge aus § 76 Abs. 2 Satz 1

GWB ist nur dann ordnungsgemäß erhoben, wenn mit der Rüge im einzelnen an-

gegeben wird, was auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht worden wäre;

der zunächst unterbliebene Vortrag muß vollständig nachgeholt werden (vgl. zu

§ 139 ZPO BGH, Urt. v. 8.10.1987 – VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208, 209; Urt.

v. 3.3.1998 – X ZR 14/95, NJW-RR 1998, 1268, 1270, jeweils m.w.N.). Dies ist im

Streitfall nicht geschehen.

3. Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Rechtsbeschwerde, das

Beschwerdegericht habe zu Unrecht eine Entscheidung getroffen, ohne daß zuvor

die Stadt Frankfurt a.M. zu dem Kartellverwaltungsverfahren beigeladen worden

sei. Der Umstand, daß die Beiladung der Stadt Frankfurt a.M. unterblieben ist, hät-

te nur dann einer Entscheidung des Beschwerdegerichts entgegengestanden,

wenn es sich um eine notwendige Beiladung gehandelt hätte. Notwendig ist eine

Beiladung, wenn an dem fraglichen Rechtsverhältnis Dritte in der Weise beteiligt

sind, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann

(§ 65 Abs. 2 VwGO; vgl. auch § 71 Abs. 1 Satz 4 GWB). Diese Voraussetzung ist

erfüllt, wenn der Dritte durch die zu treffende Entscheidung in eigenen Rechten

verletzt werden kann (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 54

Rdn. 46; Schultz in Langen/Bunte aaO § 54 GWB Rdn. 33).

Die Stadt Frankfurt a.M., die Mehrheitsgesellschafterin der Mainova ist, ist

durch die im Kartellverwaltungsverfahren getroffene Entscheidung indessen nicht

in eigenen Rechten beeinträchtigt worden. Die Rechtsbeschwerde beruft sich in-

soweit ohne Erfolg auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2

GG). Zwar ist anerkannt, daß es sich bei der Versorgung der Bürger mit Energie

um eine Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung handelt (vgl. BVerfG NJW

1990, 1783; BVerwG, Urt. v. 11.11.2004 – 3 C 36/03, LKV 2005, 166, 168 = ZNER

2005, 82, jeweils m.w.N.). Dies bedeutet, daß die Kommunen das Recht haben,

diese Aufgabe der Daseinsvorsorge in eigener Verantwortung ohne staatliche

Eingriffe zu erfüllen. Dagegen wird ihnen durch das Recht der kommunalen

Selbstverwaltung keine Sonderstellung gegenüber anderen Adressaten kartell-

rechtlicher Verbote eingeräumt, wenn sie sich dabei privatrechtlicher Mittel bedie-

nen. Die öffentliche Hand ist – wenn sie in den Formen des Privatrechts handelt –

wie jeder andere Anbieter oder Nachfrager an das Verbot des Mißbrauchs einer

marktbeherrschenden Stellung und an das Verbot der unbilligen Behinderung ge-

bunden.

Da die Stadt Frankfurt a.M. keinen Anspruch darauf hatte, als notwendige

Beigeladene an dem Verwaltungsverfahren beteiligt zu werden, konnte das Ober-

landesgericht über die Beschwerde entscheiden, ohne daß der Beiladungsantrag

der Stadt Frankfurt a.M. beschieden war. Aus denselben Gründen kommt auch die

beantragte Aussetzung des Verfahrens bis zur abschließenden Entscheidung des

Oberlandesgerichts über die von der Stadt Frankfurt a.M. gegen die Ablehnung

ihres Beiladungsantrags gerichtete Beschwerde nicht in Betracht. Eine Beeinträch-

tigung des Rechtsschutzes ist damit schon deswegen nicht verbunden, weil das

Rechtsbeschwerdegericht den wahrscheinlichen Ausgang des anderen Verfah-

rens selbständig prüfen muß. Ist zu erwarten, daß der Ausgang des anderen Ver-

fahrens für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bedeutung haben wird, ist das

dem Rechtsbeschwerdegericht eingeräumte Ermessen in der Weise auszuüben,

daß der Aussetzungsantrag im Interesse der Verfahrensökonomie abzulehnen ist

(vgl. zu § 148 ZPO Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 148 Rdn. 7; BGH, Beschl. v.

7.5.1992 – V ZR 192/91, NJW-RR 1992, 1149, 1150; ferner zu § 94 VwGO

Rudisile in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Sept. 2004, § 94

Rdn. 31).

II. Auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die materiellrechtliche

Beurteilung des Beschwerdegerichts haben keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, daß Mainova ihre

marktbeherrschende Stellung nach § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 4 GWB dadurch

mißbraucht hat, daß sie den beigeladenen Arealnetzbetreibern den Zugang zu

ihrem Mittelspannungsnetz verweigert hat. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liegt ein

Mißbrauch u.a. darin, daß sich ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbie-

ter von Leistungen weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes

Entgelt Zugang zu den eigenen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es

dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die

Mitbenutzung nicht möglich ist, auf einem nachgelagerten Markt als Wettbewerber

des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden; dies gilt nicht, wenn die

Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung aus betriebsbedingten oder sonstigen

Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Das Beschwerdegericht hat die

gesetzlichen Voraussetzungen eines Mißbrauchs nach dieser Bestimmung mit

Recht bejaht.

a) Ohne Erfolg wendet die Rechtsbeschwerde ein, § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB

sei nicht dazu bestimmt, einen Anspruch auf Netzzugang zu gewähren; Ziel der im

Zuge der 6. GWB-Novelle eingeführten Neuregelung sei es gewesen, einen An-

spruch für die Durchleitung zu schaffen. Eine derart enge Zweckbestimmung des

§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB widerspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch der ge-

neralklauselartigen Fassung des § 19 Abs. 1 GWB, die durch einen – naturgemäß

nicht abschließenden – Beispielskatalog ergänzt wird. Im übrigen hat der Gesetz-

geber die Bestimmung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ungeachtet ihres Beispielcha-

rakters als offenen Tatbestand konzipiert, der es durch eine allgemein auf die Auf-

nahme von Wettbewerb abstellende Formulierung insbesondere ermöglichen soll,

heute noch nicht absehbare Entwicklungen auf künftigen Märkten wettbewerbs-

rechtlich zu erfassen (vgl. Begründung zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720,

S. 51). Eine hinter dem Wortlaut zurückbleibende Auslegung verbietet sich unter

diesen Umständen.

b) Es bestehen keine Bedenken dagegen, daß das Beschwerdegericht

Mainova als Normadressatin des Mißbrauchsverbots nach § 19 Abs. 1 i.V. mit

Abs. 4 Nr. 4 GWB angesehen hat.

aa) In ihrem Elektrizitätsversorgungsgebiet verfügt Mainova als Eigentümerin

der Stromnetze auf allen Spannungsebenen über ein natürliches Monopol. Die

beigeladenen Arealnetzbetreiber können den erwünschten Zugang zum Mittel-

spannungsnetz nur von Mainova erhalten, und zwar unabhängig davon, ob der

Strom zur Versorgung ihrer Arealnetze bei Mainova oder bei einem Wettbewerber

bezogen wird. Dies stellt auch die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede.

bb) Für die Normadressateneigenschaft ist es ausreichend, daß das fragliche

Unternehmen auf dem Markt für die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung über

eine beherrschende Stellung verfügt. Nicht erforderlich ist, daß es (auch) auf dem

vor- oder nachgelagerten Markt, zu der die Infrastruktureinrichtung den Zugang

eröffnen würde, eine solche Stellung innehat.

Im Schrifttum ist umstritten, ob im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB die

beherrschende Stellung auf dem Markt für die Mitbenutzung der Infrastrukturein-

richtung (so Weyer, AG 1999, 257, 261; Bunte, WuW 1997, 302, 314) oder auf

dem vor- oder nachgelagerten Markt (so vor allem Möschel in Immenga/

Mestmäcker aaO § 19 Rdn. 192; Klimisch/Lange, WuW 1998, 15, 23; Dreher, DB

1999, 833, 835) bestehen muß oder ob es ausreichend ist, wenn auf einem der

beiden Märkte eine beherrschende Stellung besteht (so Schultz in Langen/Bunte

aaO § 19 Rdn. 152; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 83; Lutz, RdE 1999, 102,

106 f.).

Im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist es zumindest ausreichend, wenn

nicht erforderlich, daß die beherrschende Stellung auf dem Markt für die Mitbenut-

zung der Infrastruktureinrichtung besteht. Sinn und Zweck der Bestimmung des

§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist es, den Zugang zu wesentlichen Einrichtungen zu er-

möglichen, wenn sich das den Zugang verweigernde Unternehmen auf diese Wei-

se auf einem vor- oder nachgelagerten Markt vor Wettbewerb schützt. Diese Ge-

fahr besteht insbesondere dann, wenn das Unternehmen auf dem Markt, auf dem

es den Zugang eröffnen könnte, über eine beherrschende Stellung verfügt. Denn

herrscht auf diesem Markt Wettbewerb, sind die wettbewerbsschädlichen Wirkun-

gen der Sperre ungleich geringer, selbst wenn das den Zugang sperrende Unter-

nehmen auf diese Weise eine beherrschende Stellung auf dem vor- oder nachge-

lagerten Markt abzusichern sucht.

cc) Da Mainova in ihrem Versorgungsbereich den Markt für den Zugang zum

Mittelspannungsnetz beherrscht, ist sie Normadressatin des § 19 Abs. 4 Nr. 4

GWB, ohne daß es darauf ankäme, ob sie auch den nachgelagerten Markt be-

herrscht, zu dem sie den Zugang sperrt.

c) Als nachgelagerten Markt hat das Beschwerdegericht ohne Rechtsfehler

den Markt für den Betrieb von Arealnetzen angesehen.

aa) Dabei kann offenbleiben, ob zu diesem Markt – wie das Bundeskartell-

amt angenommen hat – üblicherweise neben dem Betrieb des Arealnetzes noch

eine Reihe weiterer Leistungen zählt (Planung, Errichtung, Pacht oder Erwerb).

Für die Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist die Feststellung ausreichend,

daß es Unternehmen gibt, die den Betrieb von Arealnetzen als gewerbliche Lei-

stung anbieten. Das Beschwerdegericht hat diese Feststellung rechtsfehlerfrei ge-

troffen. Im übrigen ist es naheliegend, daß sich ein solcher Markt entwickelt, wenn

der Anschluß eines neu erschlossenen Areals an das allgemeine Niederspan-

nungsnetz zu höheren Kosten führt, als wenn das Areal an das Mittelspannungs-

netz angeschlossen und der Strom auf Niederspannung umgespannt wird, um so-

dann die Verbraucher wie gewohnt mit Niederspannung zu versorgen.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann nicht von einem ein-

heitlichen Markt der Netzdienstleistungen ausgegangen werden. Das lehrt bereits

das Beispiel der beigeladenen Arealnetzbetreiber, die keine umfassenden Netz-

dienstleistungen anbieten und daher auf den Zugang zum Mittelspannungsnetz

von Mainova angewiesen sind.

bb) Die Rechtsbeschwerde möchte die Existenz eines nachgelagerten Mark-

tes auch aus Rechtsgründen ausschließen. Sie meint, das Energiewirtschaftsge-

setz gehe von einem einheitlichen örtlichen Versorgungsmarkt aus. Hierbei han-

delt es sich jedoch um – normative – Erwägungen, die nicht die Frage der Markt-

abgrenzung, sondern die der sachlichen Rechtfertigung und der Zumutbarkeit be-

treffen (dazu unten unter C.II.1.e). Im Rahmen der Prüfung eines Mißbrauchs

nach § 19 Abs. 1 GWB kommen ebenso wie bei einer entsprechenden Prüfung

nach § 20 Abs. 1 oder 2 GWB die dem Verbot entgegenstehenden Interessen erst

im Rahmen der Prüfung eines rechtfertigenden Grundes zur Sprache. Dies gilt

auch dann, wenn sich der Normadressat als Rechtfertigung für das beanstandete

Verhalten auf eine entsprechende gesetzliche Regelung beruft (vgl. BGH, Beschl.

v. 25.10.1988 – KVR 1/87, WuW/E 2535, 2541 – Lüsterbehangsteine; Urt. v.

13.7.2004 – KZR 40/02, WuW/E DE-R 1329, 1332 – Standard-Spundfaß).

cc) In welcher Weise der Markt für den Betrieb von Arealnetzen räumlich ab-

zugrenzen ist, spielt im Streitfall keine Rolle mehr. Die sich daran allein anknüp-

fende Frage der Zuständigkeit des Bundeskartellamts ist im Rechtsbeschwerde-

verfahren nicht zu überprüfen (§ 76 Abs. 2 Satz 2 GWB).

d) Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß Mainova auf dem nach-

gelagerten Markt des Betriebs von Arealnetzen zumindest potentieller Wettbewer-

ber der Beigeladenen ist. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden. Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht

angeführt, Mainova habe für den Fall des Unterliegens angekündigt, ebenfalls A-

realnetze zu betreiben. Im übrigen steht außer Frage, daß Mainova den Zugang

der Arealnetzbetreiber zu ihrem Mittelspannungsnetz deswegen sperrt, weil sie die

Kunden in den fraglichen Arealen – sei es unmittelbar oder sei es über ein von ihr

selbst betriebenes Arealnetz – selbst versorgen will.

e) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, daß das Be-

schwerdegericht das Verhalten der Mainova nicht als sachlich gerechtfertigt aner-

kannt hat.

aa) Die Zugangsverweigerung läßt sich nicht damit rechtfertigen, daß an-

dernfalls eine Veränderung der Kundenstruktur drohe und das System allgemeiner

Tarife auf andere Weise nicht erhalten werden könne.

Allerdings würde es sich für die Kunden- und Preisstruktur von Mainova in

der Regel positiv auswirken, wenn ihr die Versorgung der Areale vorbehalten blie-

be. Denn bei den Arealen wird es sich regelmäßig um Gebiete handeln, die sich

durch hohe Versorgungsdichte und vergleichsweise hohen Energiebedarf aus-

zeichnen und die sich daher positiv auf die Kunden- und Preisstruktur von

Mainova auswirken könnten. Auf der anderen Seite wird der Bestand des Strom-

netzes der allgemeinen Versorgung durch die Arealnetze nicht gefährdet. Denn

das Bundeskartellamt hat das Verhalten der Mainova nur dann für mißbräuchlich

erachtet, wenn sie Arealnetzen, die der Versorgung von Neubauten oder von neu

erschlossenem Gelände dienen, den Zugang zu ihrem Mittelspannungsnetz ver-

weigert. Damit halten sich die von Mainova befürchteten Beeinträchtigungen der

Kunden- und damit letztlich der Preisstruktur in Grenzen, weil das bisherige Ver-

sorgungsgebiet von Mainova durch den Betrieb eines Arealnetzes nicht beein-

trächtigt wird und ein Verlust von Kunden nur in Betracht kommt, wenn bisherige

Mainova-Kunden in ein dezentral versorgtes Areal umziehen.

Im übrigen läßt sich weder der noch geltenden Regelung des § 10 Abs. 1

EnWG noch der künftigen Regelung des § 18 Abs. 1 EnWG ein gesetzgeberi-

sches Ziel entnehmen, wonach im Interesse eines einheitlichen örtlichen Versor-

gungsmarktes und einer einheitlichen Tarifstruktur möglichst alle in einem Versor-

gungsgebiet ansässigen Kunden von dem – einem Anschluß- und Versorgungs-

zwang unterliegenden – Betreiber des Energieversorgungsnetzes versorgt werden

sollen. Dem der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Ziel der Gewährlei-

stung der Versorgungssicherheit steht gleichberechtigt das Ziel einer Liberalisie-

rung der Energiemärkte gegenüber. Mit jedem Wettbewerb ist jedoch tendenziell

eine Beeinträchtigung der Kunden des – das Netz betreibenden – örtlichen Ver-

sorgungsunternehmens verbunden. Denn jeder Wettbewerber wird sich – gleich-

gültig ob die Versorgung über eine eigene Stichleitung, im Wege der Durchleitung

oder durch Anschluß von Arealnetzen an das Mittelspannungsnetz des Netz-

betreibers erfolgen soll – in erster Linie um die lukrativen Kunden (große Versor-

gungsdichte, hoher Energiebedarf) bemühen. Der gesetzlichen Regelung ist dabei

die Erwägung fremd, daß Wettbewerb nur dann gefördert werden solle, wenn die

Gefahr eines „Rosinenpickens“ ausgeschlossen ist.

Der Gesetzgeber hat es daher hingenommen, daß die Kunden- und Tarif-

struktur der örtlichen Energieversorgungsnetze durch den Wettbewerb in einem

gewissen Maße beeinträchtigt werden kann. Zwar wird damit für die traditionellen

Versorgungsunternehmen die Quersubventionierung zugunsten der struktur-

schwachen Bereiche des Versorgungsnetzes eingeschränkt. Dem Liberalisie-

rungskonzept liegt aber die Vorstellung zugrunde, daß die Verbraucherpreise in-

folge der Öffnung der Märkte sinken werden, so daß selbst für die strukturschwa-

chen Bereiche die negativen Effekte des Wettbewerbs durch die positiven zumin-

dest ausgeglichen werden.

bb) Auch die Beeinträchtigungen, die sich aus der Öffnung der Energiemärk-

te für die Netzstruktur der traditionellen Versorgungsnetze ergeben können, lassen

die Verweigerung des Zugangs zum Mittelspannungsnetz nicht als gerechtfertigt

erscheinen. Zwar ist zutreffend, daß der Betrieb eines Netzes generell teurer wer-

den kann, wenn es vermehrt Inseln innerhalb des Gebietes gibt, die das Netz nicht

versorgt. Dies ist jedoch eine Folge der Liberalisierung der Energiemärkte, die mit

Stichleitungen ebenso verbunden sein kann wie mit Arealnetzen. Im übrigen ist die

Bundesregierung in § 17 Abs. 3 des neuen Energiewirtschaftsgesetzes ermächtigt

worden, durch Rechtsverordnung „unter angemessener Berücksichtigung der In-

teressen der Betreiber von Energieversorgungsnetzen und der Anschlußnehmer“

zu regeln, „in welchem Umfang und unter welchen Bedingungen ein Netzanschluß

… zumutbar ist; dabei kann auch das Interesse der Allgemeinheit an einer mög-

lichst kostengünstigen Struktur der Energieversorgungsnetze der allgemeinen

Versorgung berücksichtigt werden“ (künftig § 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EnWG). Der

Verordnungsgeber hat es demnach in der Hand, in Zukunft Bestimmungen zu tref-

fen, die eine stärkere Berücksichtigung des Strukturinteresses ermöglichen (vgl.

die Gegenäußerung des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung,

BT-Drucks. 15/3917 S. 82).

cc) Die Rechtsbeschwerde wendet weiter ein, daß die Versorgungssicherheit

innerhalb eines Arealnetzes schlechter sei als außerhalb, weil dieses Netz nur mit

einer einzigen Leitung an das vorgelagerte Mittelspannungsnetz der Mainova an-

geschlossen sei. Im übrigen sei schon jetzt zu beobachten, daß die Netzarchitek-

tur auch in den Arealnetzen schlechter sei als außerhalb, weil aufgrund des be-

stehenden Kostendrucks auf Redundanzen verzichtet werde. Dieser Einwand

kann sich nicht auf entsprechende Feststellungen stützen. Es ist nicht einzusehen,

weshalb nicht auch die Betreiber von Arealnetzen für eine entsprechende Versor-

gungssicherheit Sorge tragen werden. Im übrigen wäre aus Rechtsgründen nichts

dagegen einzuwenden, wenn die Abnehmer innerhalb eines Areals im Interesse

niedrigerer Preise eine geringere Versorgungssicherheit in Kauf nähmen.

dd) Die Rechtsbeschwerde möchte dem Beschwerdegericht insofern folgen,

als dieses die Arealnetzbetreiber nicht oder nicht generell als Adressaten der An-

schluß- und Versorgungspflicht angesehen hat. Wegen der drohenden Ungleich-

behandlung leitet sie daraus ein Recht der Mainova ab, den Arealnetzbetreibern

den Zugang zu verweigern.

Demgegenüber hat das Bundeskartellamt mit Recht angenommen, daß der

Arealnetzbetreiber in seinem Netz der Betreiber für die allgemeine Versorgung ist.

Zwar spricht § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG von Gemeindegebieten. Das erklärt sich

aus dem Umstand, daß die heute noch bestehenden Versorgungsgebiete in aller

Regel mindestens das Gebiet einer Gemeinde umfassen. Damit ist jedoch nicht

gesagt, daß kleinere Versorgungsgebiete innerhalb einer Gemeinde nicht dem

Anschluß- und Versorgungszwang des § 10 Abs. 1 EnWG unterfallen (vgl.

Büdenbender, EnWG, § 10 Rdn. 31).

ee) Die Rechtsbeschwerde hält den Anschluß auch deswegen für unzumut-

bar, weil Mainova zu den Arealnetzbetreibern nicht in Wettbewerb treten könne.

Denn aufgrund der durch § 10 EnWG vorgegebenen Mischkalkulation werde sie

für die Endverbraucher in den dicht besiedelten Arealen keine wettbewerbsfähigen

Preise anbieten können. Das Bundeskartellamt hat mit Recht darauf hingewiesen,

daß ein Gebietsversorger auch selbst Arealnetze bilden und in diesen Netzen an-

dere Tarife verlangen könne als in anderen Netzen. Mainova ist also im Wettbe-

werb um Neuareale oder bei der Neuausschreibung der Pacht unter den gegebe-

nen Umständen nicht gehindert, für das jeweilige Areal wettbewerbsorientierte

Preise anzubieten. Nur wenn sie das Areal in ihr allgemeines Niederspannungs-

netz integriert, muß sie die Kunden im Areal zu den allgemeinen Tarifen beliefern.

ff) Mainova kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, daß sie gene-

rell Dritten, die ihrerseits ein Niederspannungsnetz zur Versorgung von Letztver-

brauchern unterhalten, den Zugang zu ihrem Mittelspannungsnetz verweigere.

Denn im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist der für den Behinderungswett-

bewerb nach § 19 Abs. 1 und § 20 Abs. 1 GWB von der Rechtsprechung ent-

wickelte Grundsatz eingeschränkt, auch der Normadressat sei nicht verpflichtet,

einen Wettbewerber zum eigenen Nachteil zu fördern; ihm stehe es grundsätzlich

frei, eine bestimmte Ware oder Leistung Dritten überhaupt nicht anzubieten (vgl.

zu § 22 Abs. 4 GWB a.F. BGHZ 128, 17, 36 ff. – Gasdurchleitung; zu § 26 Abs. 2

GWB a.F. BGH, Urt. v. 12.11.1991 – KZR 2/90, WuW/E 2755, 2759 – Aktionsbe-

träge, m.w.N.). Denn es ist erklärtes Ziel der Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB

(„essential facilities“-Doktrin), den Spielraum des Normadressaten in der besonde-

ren Situation weiter einzuschränken, in der Wettbewerb nur möglich ist, wenn be-

stehende Infrastruktureinrichtungen von mehreren Wettbewerbern benutzt werden

können (6. GWB-Novelle, Begründung des RegE, BT-Drucks. 13/9720, S. 51 so-

wie Stellungnahme des Bundesrates aaO S. 73; Möschel in Immenga/Mestmäcker

aaO § 19 Rdn. 205; Dreher, DB 1999, 833, 835 ff.). Daß dieser Wettbewerb auf

dem vor- oder nachgelagerten Markt für den den Zugang kontrollierenden Norm-

adressaten nachteilig ist, ist dieser Konstellation immanent.

2. Ob in der Verweigerung des Netzzugangs – wie das Beschwerdegericht

angenommen hat – gleichzeitig ein Mißbrauch nach § 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4

Nr. 1 GWB zu sehen ist und ob das Verhalten von Mainova auch als unbillige Be-

hinderung nach § 20 Abs. 1 GWB zu werten ist, bedarf im Streitfall im Hinblick auf

das Vorliegen eines Mißbrauchs nach § 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 Nr. 4 GWB kei-

ner weiteren Klärung.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Raum