BGH Beschluss vom 01.08.2005 – NotZ 11/05

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 11/05

vom

1. August 2005

in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: nein _____________________

GG Art. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2, 138; BNotO § 114 Abs. 3

Zu den Voraussetzungen, unter denen die Landesjustizverwaltung im Oberlandesge- richtsbezirk Stuttgart Bezirksnotare zu Notaren im Hauptberuf bestellen kann, wenn sich auf die ausgeschriebenen Stellen auch landesfremde Notar(assessor)en bewor- ben haben.

BGH, Beschluss vom 1. August 2005 - NotZ 11/05 - OLG Stuttgart

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick, den Richter Becker, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf sowie die Notare Dr. Ebner und Eule

am 1. August 2005

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der

Beschluss des Notarsenates des Oberlandesgerichts

Stuttgart vom 7. April 2005 geändert.

Der Antragsgegner wird unter Aufhebung seines Beschei-

des vom 20. Dezember 2004 verpflichtet, über die Beset-

zung der im Staatsanzeiger von Baden-Württemberg vom

16. August 2004 ausgeschriebenen zwei Stellen für Nota-

re im Hauptberuf unter Berücksichtigung der Rechtsauf-

fassung des erkennenden Senats neu zu entscheiden.

Gebühren und Auslagen werden nicht erhoben; außerge-

richtliche Auslagen werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf

50.000 € festgesetzt.

I. Der Antragsgegner schrieb im August 2004 zwei Notarstellen zur

hauptberuflichen Amtsausübung mit dem Hinweis aus, diese Stellen sei-

en für Bewerber(innen) bestimmt, die die Württembergische Notarprü-

fung abgelegt hätten und sich als Beamte/Beamtinnen im Justizdienst

des Landes Baden-Württemberg befänden (Nur-Notarstellen gemäß

§ 114 Abs. 3 BNotO). Neben 13 württembergischen Bezirksnotaren, von

denen einer seine Bewerbung später zurücknahm, und zwei weiteren No-

tar(assessor)en aus anderen Bundesländern bewarb sich auch der An-

tragsteller. Dieser hat die Befähigung zum Richteramt erworben. Im er-

sten Staatsexamen erzielte er die Note voll befriedigend (9,50 Punkte),

das zweite bestand er im Jahre 1989 mit der Note befriedigend (7,75

Punkte). Danach war er als Mitarbeiter in einer Rechtsanwaltskanzlei tä-

tig. Ende des Jahres 1990 bewarb er sich um eine Notarstelle im Frei-

staat Sachsen. Zur Vorbereitung besuchte er im Juni und Juli 1991 je-

weils einen Einführungskurs des Deutschen Anwaltsinstituts e.V. und ab-

solvierte ein fünfwöchiges Praktikum bei einem bayerischen Notar. Im

November 1991 wurde er als Notar im Hauptberuf mit Amtssitz in

O. vereidigt.

Mit Verfügung vom 20. Dezember 2004 teilte der Antragsgegner

dem Antragsteller unter Hinweis auf § 114 Abs. 3 Satz 1 und 3 BNotO

mit, dass er beabsichtige, die freien Stellen mit Bezirksnotaren - den wei-

teren Beteiligten - zu besetzen. Den Antrag des Antragstellers auf ge-

richtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Da-

gegen wendet er sich mit der sofortigen Beschwerde.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Nach § 114 BNotO gelten für das württembergische Rechtsge-

biet Sonderregelungen, die durch Art. 138 GG gewährleistet sind

(BVerfGE 17, 381, 387 ff.). Dort bestehen drei verschiedene Notariats-

formen nebeneinander, nämlich das im Landesgesetz über die freiwillige

Gerichtsbarkeit (LFGG) vom 12. Februar 1975 (GBl. S. 116) geregelte

und mit einem oder mehreren beamteten Notaren besetzte Bezirksnota-

riat (§ 1 Abs. 1 und 2, §§ 13, 17 Abs. 1 und 2 LFGG), der Anwaltsnotar

(§ 3 Abs. 2 BNotO) und der Notar im Hauptberuf (§ 3 Abs. 1 BNotO). Da-

bei können auch Bezirksnotare und Personen, welche die Voraussetzun-

gen für die Ernennung zum Bezirksnotar erfüllen, zum Notar im Hauptbe-

ruf bestellt werden (§ 114 Abs. 3 Satz 1 BNotO). Die Landesjustizverwal-

tung kann davon absehen, einen Anwärterdienst nach § 7 BNotO für Be-

werber mit Befähigung zum Richteramt einzurichten und solche Bewer-

ber zu Notaren nach § 3 Abs. 1 BNotO zu bestellen, wenn geeignete

Bewerber nach § 114 Abs. 3 Satz 1 BNotO zur Verfügung stehen (§ 114

Abs. 3 Satz 3 BNotO). Von dieser Bestimmung hat der Antragsgegner

Gebrauch gemacht. Seine darauf beruhende Auswahlentscheidung ist

jedoch fehlerhaft und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

a) Der Gesetzgeber hat die Regelung des § 114 Abs. 3 Satz 1

BNotO durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der No-

tare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150) in die

Bundesnotarordnung eingefügt. Sie stellt es dem Land Baden-Württem-

berg frei, für die Besetzung von Notarstellen zur hauptberuflichen Aus-

übung Bezirksnotare heranzuziehen, denen regelmäßig die Befähigung

zum Richteramt fehlt, ohne zugleich die Bestellung von Bewerbern mit

Richteramtsbefähigung (§ 5 BNotO) auszuschließen. Der Gesetzgeber

wollte auf diese Weise dem Land Baden-Württemberg die Fortführung

seiner damaligen, in der Rechtsprechung anerkannten Praxis ermögli-

chen, das Amt des Notars im Hauptberuf geeigneten Bewerbern aus dem

Kreis der Bezirksnotare vorzubehalten, wenn diese in genügender Zahl

vorhanden sind (Begr.RegE BT-Drucks. 11/6007 S. 15). Der Senat hat

die Übung, wonach das Amt des Notars im Hauptberuf im wesentlichen

den Bewerbern mit Befähigung zum Bezirksnotar vorbehalten bleibt,

während Bewerber mit Befähigung zum Richteramt im wesentlichen Zu-

gang nur zum Amt des Anwaltsnotars finden, wiederholt gebilligt (Be-

schlüsse vom 30. November 1964 - NotZ 3/64 - DNotZ 1965, 239; vom

22. Oktober 1979 - NotZ 1/79 - DNotZ 1980, 490). Sie beruht auf der hi-

storischen Entwicklung des Notarwesens im württembergischen Rechts-

gebiet und auf einer Verknüpfung des hauptberuflichen Notaramtes mit

der beamtenrechtlichen Laufbahn der Bezirksnotare, die das Berufsbild

der öffentlichen Notare im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart we-

sentlich geprägt und dazu geführt hat, dass die Bestellung zum öffentli-

chen Notar eine weitere (die höchste) Beförderungsstufe in der beamten-

rechtlichen Laufbahn darstellt, selbst wenn sie mit dem Ausscheiden aus

dem Staatsdienst verbunden ist. Sie begründet sich zudem daraus, dass

sich Bewerber im öffentlichen Dienst, also unter unmittelbarer staatlicher

Kontrolle, über längere Zeit bewährt haben, so dass die gleiche, eine

einheitliche Beurteilung ermöglichende Ausgangslage für alle Bewerber

und damit für eine echte Auslese geschaffen wird (Beschluss vom

22. Oktober 1979 aaO S. 495). Hinzu tritt die Erwägung des Antragsge-

gners, die aus dem Landesdienst stammenden Bewerber seien des für

die notarielle Tätigkeit bedeutsamen Landesrechts besonders kundig und

daher generell vorzugswürdig.

b) Vergleichbare Überlegungen hat der Gesetzgeber bei der Neu-

fassung des § 7 Abs. 1 BNotO angestellt, wonach zur hauptberuflichen

Amtsausübung als Notar in der Regel nur bestellt werden soll, wer eine

dreijährige Anwärterzeit als Notarassessor geleistet hat und sich im An-

wärterdienst des Landes befindet, in dem er sich um die Bestellung be-

wirbt. Er hat hervorgehoben, gerade im Bereich der freiwilligen Gerichts-

barkeit müsse auf die landesrechtlichen Besonderheiten Rücksicht ge-

nommen werden, was eine durch den Anwärterdienst des betreffenden

Landes vermittelte Einführung notwendig erscheinen lasse (BT-Drucks.

aaO S. 11). Das entspricht dem öffentlichen Interesse an einer geordne-

ten Rechtspflege, mithin einem Gemeinwohlbelang, der namentlich bei

den Bewerbern um ein Notaramt, die nicht aus dem Landesdienst kom-

men oder dort keinen Anwärterdienst abgeleistet haben, einen Eingriff in

die Berufsfreiheit rechtfertigen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom

28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - DNotZ 2005, 473, 475 f. mit Anm. Görk;

BVerfGE 17, 371, 380). Es wird zum einen die erforderliche Bestenaus-

lese für das Amt des Notars im Hauptberuf sichergestellt, weil regelmä-

ßig Bewerber ausgewählt werden, die über die spezifischen landesrecht-

lichen Kenntnisse verfügen. Zum anderen wird durch die Aussicht auf ei-

ne Beförderung zum Notar im Hauptberuf persönlich und fachlich über-

durchschnittlich qualifizierten Kandidaten ein Anreiz geboten, die Lauf-

bahn des Bezirksnotars einzuschlagen. Dadurch erhöht sich bei den Be-

zirksnotaren allgemein das Leistungsniveau, was wiederum der ange-

messenen und sachgerechten Versorgung der Bevölkerung mit notariel-

len Dienstleistungen dient.

2. Allerdings bringt die Bestimmung des § 114 Abs. 3 Satz 3

BNotO lediglich zum Ausdruck, dass die Landesjustizverwaltung davon

absehen kann, Bewerber mit der Befähigung zum Richteramt zum haupt-

beruflichen Notar zu bestellen. Eine Verpflichtung der Landesjustizver-

waltung, auf diese Weise zu verfahren, oder auch nur eine Berechtigung,

sich "schematisch" auf die betreffende Bestimmung und die bisherige

Besetzungspraxis zu berufen, folgt daraus nicht. Das würde dem Grund-

recht aus Art. 12 Abs. 1 GG des landesfremden Bewerbers mit Befähi-

gung zum Richteramt nicht Rechnung tragen. Vielmehr hat die Justiz-

verwaltung bei jeder einzelnen Auswahlentscheidung das Interesse an

einer geordneten Rechtspflege in den Blick zu nehmen und in einem er-

sten Schritt zu überprüfen, ob dieses Gemeinwohlziel ein Festhalten an

der Bevorzugung der Bezirksnotare rechtfertigt. Eine Ausnahme davon

muss im Hinblick auf die Berufsfreiheit des landesfremden Mitbewerbers

schon dann in Betracht kommen, wenn das Interesse an einer geordne-

ten Rechtspflege den Vorrang nicht erfordert, weil die Gründe für die Be-

vorzugung der Bezirksnotare im Einzelfall keine Geltung beanspruchen.

Dann ist es verfassungsrechtlich geboten, dass die Justizverwaltung - in

einem zweiten Schritt - in einen Eignungsvergleich unter Einbeziehung

aller vorhandenen Bewerber eintritt (vgl. BVerfG, Beschluss vom

28. April 2005 aaO S. 476).

3. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung genügt

diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht. Sie lässt nicht erkennen,

dass der Antragsteller unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles

geprüft hat, ob die Privilegierung der landeseigenen Bezirksnotare im

Hinblick auf die Grundrechte des Antragstellers vorliegend Geltung be-

anspruchen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 2005 aaO

S. 476), oder sich zumindest bewusst gewesen ist, dass § 114 Abs. 3

Satz 3 BNotO lediglich einen Regelvorrang zum Ausdruck bringt, dessen

Voraussetzungen nur unter Berücksichtigung der Grundrechte landes-

fremder Bewerber bejaht werden dürfen.

Bereits die Stellenausschreibung, der zufolge die zu besetzenden

Notarstellen für Bewerber(innen), die die Württembergische Notarprüfung

abgelegt haben, "bestimmt sind", spricht gegen eine individuelle, die ver-

fassungsmäßigen Rechte anderer Bewerber angemessen gewichtende

Anwendung des § 114 Abs. 3 Satz 3 BNotO. Das wird durch den der an-

gestrebten Besetzung vorangegangenen Entscheidungsprozeß und den

darüber erstellten Vermerk vom 3. Dezember 2004 verstärkt. Der An-

tragsgegner ist zunächst in einen umfassenden Eignungsvergleich der

sich bewerbenden Bezirksnotare eingetreten und auf dieser Grundlage

zu dem Ergebnis gelangt, dass genügend geeignete Bewerber aus den

Reihen der Bezirksnotare zur Verfügung stehen und von diesen - unter

besonderer Hervorhebung ihrer langjährigen Berufserfahrung - die Betei-

ligten zu 1) und 2) als vorzugswürdig erscheinen. Da mithin geeignete

und im - für die notarielle Tätigkeit bedeutsamen - Landesrecht beson-

ders kundige Bewerber in ausreichender Zahl vorhanden seien, bestehe

kein Bedürfnis zur Bestellung von Bewerbern mit Richteramtsbefähigung.

Damit war die Entscheidungsfindung des Antragsgegners im Wesentli-

chen abgeschlossen.

Erst danach ist der Antragsgegner unter dem ausdrücklichen Hin-

weis, dies geschehe "nur hilfsweise", mit knappen Worten und ohne hin-

reichende Substanz auf die Bewerbung des Antragstellers eingegangen.

Er hat sich für die Frage, ob grundsätzlich auch der Antragsteller als lan-

desfremder Bewerber für die Besetzung einer der beiden ausgeschriebe-

nen Notarstellen in Betracht kommt, an dem aus dem Landesbeamten-

gesetz (§ 30 Abs. 1, § 6 Abs. 4 LBG) entnommenen Begriff des "beson-

deren Vorteils für die dienstlichen Belange" und damit ausschließlich an

seinen eigenen Interessen orientiert. Das steht im Widerspruch zum Be-

schluss des Bundesverfassungsgerichts

(vom 28. April 2005 aaO

S. 476), der eine Abwägung zwischen den Interessen an einer geordne-

ten Rechtspflege einerseits und der Berufsfreiheit des landesfremden

Mitbewerbers andererseits fordert; die gebotene Prüfung und Gewich-

tung dieser wechselseitigen Interessen ist ersichtlich nicht erfolgt. Das

wird der Antragsgegner bei seiner erneuten Auswahlentscheidung nach-

zuholen haben. Erst dann kommt es - gegebenenfalls unter Einbezie-

hung des Antragstellers - auf einen umfassenden Eignungsvergleich der

Bewerber an.

4. In diesem Zusammenhang weist der Senat auf folgendes hin:

a) Dem Antragsteller ist nicht darin zuzustimmen, die von ihm er-

worbene Befähigung zum Richteramt garantiere mehr juristisches Wis-

sen, als jede andere juristisch orientierte Ausbildung sie vermitteln kön-

ne, und allein deshalb seien Bewerber, die diese Befähigung erlangt hät-

ten, gegenüber "nichtjuristischen" Bewerbern aus den Reihen der Be-

zirksnotare vorzugswürdig. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass das In-

teresse an einer geordneten Rechtspflege stets die Bestellung von Be-

werbern mit Befähigung zum Richteramt zu Notaren im Hauptberuf erfor-

dert, wenn sie sich gemeinsam mit Bezirksnotaren um eine Notarstelle

im württembergischen Rechtsgebiet bewerben. Sollte dies richtig sein,

käme die Regelung des § 114 Abs. 3 Satz 3 BNotO nicht mehr zum Tra-

gen, weil Bewerber mit Befähigung zum Richteramt selbst dann zum

hauptberuflichen Notar zu bestellen wären, wenn für diese Stelle geeig-

nete Bewerber aus dem Bezirksnotariat zur Verfügung stünden. Die ge-

nannte Bestimmung will aber die Möglichkeit gerade eröffnen, Bezirksno-

tare zu Notaren im Hauptberuf zu bestellen, auch wenn sie die von § 5

BNotO sonst vorausgesetzte Befähigung zum Richteramt nicht erworben

oder den Anwärterdienst des § 7 BNotO nicht durchlaufen haben; als Teil

der landesgesetzlichen Notariatsverfassung in Baden-Württemberg ist

sie grundgesetzlich gesichert (Art. 138 GG).

b) Davon abgesehen, hat bereits das Oberlandesgericht zutreffend

ausgeführt, dass Bewerber für das Amt eines hauptberuflichen Notars,

sollten sie kein Bezirksnotar sein oder die Voraussetzungen für die Er-

nennung zum Bezirksnotar nicht erfüllen, die Befähigung zum Richteramt

als Mindestqualifikation (§ 5 BNotO) aufweisen müssen, um überhaupt

die Voraussetzungen für die Bestellung zum Notar zu erfüllen. Eine sol-

che Mindestqualifikation, bei deren Fehlen eine Bestellung zum Notar

ohnehin nicht in Betracht kommt, kann daher nicht angeführt werden, um

die Gründe zurücktreten zu lassen, die im Einzelfall für eine Bevorzu-

gung der im Landesdienst stehenden Bezirksnotare sprechen können.

Dem Antragsteller ist es überdies nicht gelungen, Unterschiede in beiden

Ausbildungswegen deutlich zu machen, die die zweistufige Assessoren-

ausbildung als gegenüber der Ausbildung zum Bezirksnotar generell

überlegen erscheinen lassen. Die Ausbildung der Bezirksnotare ist in der

Verordnung des Justizministeriums über die Ausbildung und Prüfung für

die Laufbahn des Bezirksnotars (APrONot) in der Fassung vom 14. De-

zember 1993 (GBl. 1994 S. 50), zuletzt geändert durch Verordnung vom

13. August 2002 (GBl. S. 360), geregelt. Die Zulassung zum Vorberei-

tungsdienst erfordert eine zu einem Hochschulstudium berechtigende

Schulbildung oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand (§ 2

APrONot). Der Vorbereitungsdienst dauert insgesamt fünf Jahre (§ 4

APrONot). Er ist in seinem Ausbildungsinhalt auf die Besonderheiten und

die Bedürfnisse der notariellen Tätigkeit mit ihren theoretischen und

praktischen Bezügen zugeschnitten und vermittelt umfassende Kenntnis

des Bürgerlichen Rechts mit Nebengebieten, des Rechts der Personen-

und Kapitalgesellschaften, des Rechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit,

insbesondere des Grundbuchrechts und des Beurkundungsrechts, des

Notarrechts und zudem Grundzüge im - vom Antragsteller besonders

hervorgehobenen - Straf- und Steuerrecht (§ 16 APrONot).

Schlick Becker Kessal-Wulf

Ebner Eule