BGH Beschluss vom 07.09.2005 – KVZ 37/04
Kartellsenat
BUNDESGERICHTSHOF
KVZ 37/04
BESCHLUSS
vom
7. September 2005
in der Kartellverwaltungssache
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2005 durch den
Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Goette sowie die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts gegen den Be-
schluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
6. Oktober 2004 wird zugelassen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 Euro
festgesetzt.
Gründe
1. Die Beteiligte und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 1 betreibt selbst
sowie über eine Tochtergesellschaft zwei Lokalsender unter der Bezeichnung
"Radio T.",
die
in
den
Verbreitungsgebieten
"L.-F."
und
"L.-O." Hörfunk ausstrahlen. An der Mehrheitsgesellschafterin der
Rechtsbeschwerdegegnerin
zu 1
halten
die
Fr. Na.
sowie
die
M. GmbH, die Beigeladene und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 5, jeweils
45,5 % der Anteile. Die M. GmbH ist die hundertprozentige Tochter der
Me., der Beigeladenen und Rechtsbeschwerdegegnerin
zu 4. Die
Me.
verfügt
- ebenso
wie
die
"G. V." -
über 44,35 % der Anteile an der Beigeladenen und Rechtsbeschwerdegegnerin
zu 6,
der
S..
Diese
betreibt
den
Sender
"H.
Radio"
im
Verbreitungsgebiet
"L.-N. A.".
In
demselben
Verbreitungsgebiet ist der von der Beteiligten und Rechtsbeschwerdegegnerin
zu 2 betriebene Sender "Radio N. A." tätig. An diesem Sender hält die
Beteiligte und Rechtsbeschwerdegegnerin zu 3 sämtliche Anteile. Sie beabsich-
tigt, hiervon 49 % an die Beteiligte zu 1 zu veräußern.
Während die Landesanstalt für Kommunikation die nach dem Medienge-
setz von Baden-Württemberg vorgesehene Genehmigung erteilt hat, hat das
Bundeskartellamt den beabsichtigten Erwerb untersagt. Auf die Beschwerde
der Beteiligten und der Beigeladenen hat das Oberlandesgericht die Untersa-
gungsverfügung des Bundeskartellamts aufgehoben, weil für keines der in Be-
tracht kommenden Unternehmen prognostiziert werden könne, dass auf dem
Hörfunkwerbemarkt im Sendegebiet "L." eine marktbeherrschende Stellung im
Sinne des § 36 Abs. 1 GWB begründet oder verstärkt werde. Nach Auffassung
des Oberlandesgerichts könne die Me., die nach dem beabsichtigten
Erwerb über zwischengeschaltete Gesellschaften sowohl an den Sendern "H.
Radio" als auch an
"Radio N. A." beteiligt wäre, nicht hinsicht-
lich beider Sender als mitherrschendes Unternehmen gemäß § 36 Abs. 2
Satz 2 GWB angesehen werden. Insoweit sei das Nebeneinander von Beteili-
gungsverhältnissen allein nicht ausreichend; eine gemeinsame Beherrschung
sei weder vereinbart noch ergebe sie sich aus den Umständen. Entgegen der
Auffassung des Bundeskartellamts ließen sich aufgrund der gesellschaftsrecht-
lichen Verflechtungen auch keine Marktbeherrschungseffekte zugunsten der
beteiligten Unternehmen feststellen.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Im Streitfall stellt sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Zu-
dem ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch zur Fortbildung des Rechts
geboten (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).
a) Grundsätzliche Bedeutung hat die Frage, unter welchen Vorausset-
zungen die Beteiligung eines Gesellschafters eines Senders an einem weiteren
Sender zu der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stel-
lung (§ 36 Abs. 1 Satz 1 GWB) führt. Dabei wird von Bedeutung sein, welche
Beweisanforderungen an die nach dieser Bestimmung zu treffende Prognose-
entscheidung zu stellen sind. Da sich diese Frage - wie die Nichtzulassungsbe-
schwerde mit Recht geltend macht - auf dem Funk- und Fernsehmarkt, der häu-
fig nur durch eine geringe Anzahl von Anbietern geprägt ist, in einer Reihe von
Fällen stellen kann, ist diese Frage auch grundsätzlich im Sinne des § 74
Abs. 2 Nr. 1 GWB.
b) Zugleich dient die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch der Fort-
bildung des Rechts (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).
In seiner Entscheidung
"Gruner + Jahr - Zeit II" hat der Bundesgerichtshof (Beschluss v. 22.9.1987
- KVR 5/86, WuW/E 2433 ff.) aus der wirtschaftlichen Erfahrung entnommene
Grundsätze aufgestellt, die für die hier zu beurteilende Fallkonstellation von Be-
deutung sein könnten. Inwieweit die dort für die Entstehung eines Oligopols im
Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB gemachten Ausführungen auch für die hier
zu beurteilende Fallgestaltung maßgeblich sind, betrifft eine Frage, deren
höchstrichterliche Klärung einer Fortentwicklung der Rechtsprechung zu den
Untersagungsvoraussetzungen bei der Fusionskontrolle dient.
Hirsch
Goette
Ball
Bornkamm
Raum