BGH Beschluss vom 28.11.2005 – NotZ 18/05

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 18/05

Verkündet am: 28. November 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

BNotO §§ 4, 6, 6a

Hat die Landesjustizverwaltung bei der Besetzung von ausgeschriebenen

(Anwalts-)Notarstellen eine nach Abschluss des fachgerichtlichen Konkurren-

tenstreitverfahrens vom Bundesverfassungsgericht erlassene einstweilige Ver-

fügung auf Freihaltung einer Stelle für einen Mitbewerber unbeachtet gelas-

sen, so kann der unberücksichtigt gebliebene Mitbewerber in dem nach erfolg-

reicher Verfassungsbeschwerde vom Bundesverfassungsgericht an die Fach-

gerichte zurückverwiesenen Verfahren nicht die Zuteilung einer weiteren No-

tarstelle (ohne vorherige Ausschreibung) verlangen (Abgrenzung zu BVerwGE

118, 370).

BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - OLG Stuttgart

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 28. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die

Richter Streck und Wendt sowie die Notare Dr. Doyé und Justizrat Dr. Bauer

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird unter Zu-

rückweisung des Rechtsmittels des Antragstellers der Beschluss

des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

7. April 2005 abgeändert.

Haupt- und Hilfsantrag des Antragstellers werden als unzulässig

abgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die dem Antragsgegner entstandenen notwen-

digen Auslagen im Beschwerdeverfahren zu erstatten. Die weite-

ren Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 €

festgesetzt.

I.

Der Antragsteller bewarb sich um eine der sechs im Staatsanzeiger

Baden-Württemberg vom 19. November 2001 ausgeschriebenen Notarstellen

für Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung im Bezirk des Amtsge-

richts S. . Der Antragsgegner erstellte eine Rangliste der (siebzehn) Be-

werber. Der Antragsteller erhielt mit 122,8 Punkten Rang 9. Die sechs weiteren

Beteiligten erhielten 137, 135, 135, 133, 128,15 und 125 Punkte und damit

Rang 1 bis 6. Dementsprechend teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit

Datum vom 18. März 2002 mit, dass vorgesehen sei, die Stellen anderweitig,

nämlich an die weiteren Verfahrensbeteiligten, zu vergeben. Hiergegen stellte

der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Mit Beschluss vom

8. Oktober 2002 wies das OLG Stuttgart den Antrag zurück. Die vom Antrag-

steller dagegen gerichtete sofortige Beschwerde wurde vom Bundesgerichtshof

durch Beschluss vom 31. März 2003 (NotZ 39/02) zurückgewiesen.

Der Antragsteller legte Verfassungsbeschwerde ein und beantragte

gleichzeitig beim Bundesverfassungsgericht den Erlass einer einstweiligen An-

ordnung. Antragsgemäß gab das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom

10. April 2003 dem Antragsgegner auf, eine der ausgeschriebenen Anwalts-

notarstellen vorsorglich freizuhalten. Diese Anordnung wurde dem Antragsgeg-

ner per Fax übermittelt. Dennoch wurden die weiteren Beteiligten vom Antrags-

gegner zu Notaren bestellt, und zwar wurde nach dem Vortrag des Antragsgeg-

ners die Urkunde allen sechs am 11. April 2003 ausgehändigt, zu einem Zeit-

punkt, als die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts den

"handelnden Personen unbekannt" gewesen sei. Mit Beschluss vom 8. Oktober

2004 (1 BvR 702/03 - NJW 2005, 50) gab das Bundesverfassungsgericht der

Verfassungsbeschwerde des Antragstellers statt. Es stellte fest, dass die ge-

richtlichen Beschlüsse des Oberlandesgerichts vom 8. Oktober 2002 und des

Bundesgerichtshofs vom 31. März 2003 sowie die Verfügung des Justizministe-

riums vom 18. März 2002 den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus

Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes verletzen, hob die Beschlüsse auf und ver-

wies die Sache an das Oberlandesgericht: Die Anwendung der gesetzlichen

Vorschriften durch den Antragsgegner, konkretisiert in der AVNot, verfehle die

im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete Berufsfreiheit gebotene

chancengleiche Bestenauslese zur Besetzung der freien Notarstelle. Im durch

die AVNot gesteuerten Auswahlverfahren komme der spezifischen fachlichen

Eignung für das Amt des Notars im Verhältnis zur allgemeinen Befähigung für

juristische Berufe und zu den Erfahrungen aus dem Anwaltsberuf eine derart

untergeordnete Bedeutung zu, dass die ablehnende Auswahlentscheidung, die

sich nach den Vorgaben der AVNot richte, und die sie bestätigenden gerichtli-

chen Entscheidungen mit Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr

vereinbar seien.

In dem beim Oberlandesgericht fortgesetzten Verfahren hat der Antrag-

steller beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm eine Anwaltsnotarstel-

le zu übertragen, hilfsweise, über die Bewerbung des Antragstellers unter Be-

achtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Der An-

tragsgegner hat den Standpunkt vertreten, das Verpflichtungsbegehren sei

nach der Besetzung sämtlicher ausgeschriebenen Notarstellen unzulässig. Im

Übrigen hat er erklärt und im einzelnen erläutert, dass er unter Berücksichti-

gung der neuen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts "in Ausübung

des uns zukommenden Prognosespielraums" zumindest die weiteren Beteilig-

ten zu 1 und 5 sowie die Bewerber Dr. K. , Dr. Ku. , Dr. Ki. und

S. , die die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht gerichtlich an-

gegriffen haben, für fachlich besser für das Notaramt geeignet halte als den

Antragsteller.

Das Oberlandesgericht hat den Hauptantrag zurückgewiesen und auf

den Hilfsantrag den Antragsgegner verpflichtet, über die Bewerbung des An-

tragstellers für eine Notarstelle im Bezirk des Amtsgerichtsbezirks S. er-

neut zu entscheiden. Dagegen richten sich die sofortigen Beschwerden des An-

tragstellers, der in erster Linie seinen Hauptantrag weiterverfolgt, und des An-

tragsgegners, der weiterhin das Verpflichtungsbegehren als unzulässig ansieht.

II.

Die sofortigen Beschwerden beider Beteiligter sind nach § 111 Abs. 4

BNotO i.V.m § 42 BRAO zulässig, begründet ist jedoch nur das Rechtmittel des

Antragsgegners. Denn das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist weder

im Hauptantrag noch im Hilfsantrag zulässig. Dem Antragsgegner ist es nach

Ernennung des letzten Mitbewerbers aus dem Ausschreibungsverfahren nicht

(mehr) möglich, dem Antragsteller auf dessen Bewerbung vom 21. November

2001 eine Stelle als Anwaltsnotar zuzuteilen. Es kommt weder die Einweisung

in eine der ursprünglich ausgeschriebenen sechs Stellen noch die Zuweisung

einer anderen - weiteren - Stelle in Betracht.

1.

Bleibt ein Bewerber auf eine Notarstelle ohne Erfolg, kann er zur Wah-

rung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs einen gerichtlichen Verpflich-

tungsantrag stellen. Für einen solchen fehlt nach ständiger Rechtsprechung des

Senats allerdings das Rechtsschutzinteresse, sobald die Stelle mit einem ande-

ren Bewerber besetzt ist (vgl. nur BGHZ 160, 190, 193 und Beschluss vom

22. November 2004 - NotZ 21/04 - S. 5 f des Umdrucks m.w.N.).

a) Die Zuweisung einer der ursprünglich ausgeschriebenen sechs Stellen

würde - da mittlerweile sechs Mitbewerber ernannt wurden - voraussetzen, dass

zumindest eine der Ernennungen rückgängig gemacht werden könnte. Dem

steht jedoch der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen. Die Rechtsposition,

welche der Mitbewerber durch seine Bestellung erlangt hat, kann von dem un-

berücksichtigt gebliebenen Bewerber nicht erfolgreich angefochten werden, da

sie nicht mehr revidiert werden kann (vgl. Senat, BGHZ 160, 190, 194 m.w.N.).

Zu den in § 50 BNotO abschließend geregelten Amtsenthebungsgründen zählt

der Verstoß der Bestellung gegen eine einstweilige Anordnung, auch des Bun-

desverfassungsgerichts, nicht (BGHZ aaO).

b) Auch die Zuweisung einer anderen - weiteren - Stelle als Anwaltsnotar

ist im vorliegenden Verfahren unmöglich. Weder die Zuweisung der nächsten

frei werdenden Stelle noch die Schaffung einer zusätzlichen Stelle kommt in

Betracht. Seit der Novellierung des Zulassungsrechts im Jahr 1991 ist es nicht

mehr möglich, einen zu Unrecht abgelehnten Bewerber für ein Anwaltsnotariat

nach der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zusätzlich zu bestellen. Dies

ergibt sich daraus, dass die Justizverwaltung eine zusätzliche Notarstelle nur

schaffen kann, wenn sie aufgrund der in § 4 BNotO vorgeschriebenen Kriterien

ein öffentliches Interesse hieran festgestellt hat. Die zusätzliche Stelle ist nach

den §§ 6, 6b BNotO förmlich auszuschreiben und nach für alle Bewerber glei-

chen Eignungsmaßstäben zu besetzen. Dies hat zur Folge, dass die Bewer-

bung auf eine ausgeschriebene Stelle sich ausschließlich auf diese Stelle be-

zieht. Wird die ausgeschriebene Stelle besetzt, ist das durch die Ausschreibung

eingeleitete Verfahren beendet. Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller zwar

darauf hingewiesen, dass mittlerweile im Bereich des Amtsgerichts S.

bereits wieder mehrere Notarstellen für Rechtsanwälte zur nebenberuflichen

Amtsausübung ausgeschrieben worden seien. Durch die Zuweisung einer die-

ser Stellen im vorliegenden Verfahren würde aber die gesetzlich normierte Aus-

schreibungspflicht missachtet werden. Damit wären die Rechte Dritter, nämlich

potentieller Mitbewerber beeinträchtigt, die am vorliegenden Verfahren nicht

beteiligt sind.

2.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

kann allerdings dann, wenn entgegen einer einstweiligen Anordnung ein Mitbe-

werber befördert wurde, der im vorläufigen Rechtsschutz obsiegende Beamte

seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren durchsetzen;

dies setzt nicht die Möglichkeit voraus, die bereits erfolgte Ernennung aufzuhe-

ben (BVerwGE 118, 370). Der Betroffene kann danach bei Missachtung einer

seinen Bewerbungsverfahrensanspruch sichernden einstweiligen Anordnung

verlangen, verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als

sei die einstweilige Anordnung beachtet worden. Das Bundesverwaltungsge-

richt sieht in diesem Fall auch die Möglichkeit und Notwendigkeit, erforderli-

chenfalls eine benötigte weitere Planstelle zu schaffen (BVerwGE aaO S. 375).

b) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch - was der Senat bisher offen

gelassen hat (BGHZ 160, 190, 197 und Beschluss vom 22. November 2004

aaO) - nicht auf das Notarrecht übertragen; es kann daher dahingestellt bleiben,

ob hier bei Zugrundelegung der Darstellung des Antragsgegners - wonach die

Aushändigung der Urkunden an die Mitbewerber des Antragstellers in Unkennt-

nis der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April

2003 erfolgt ist - überhaupt von einer "Missachtung" der einstweiligen Anord-

nung durch die Justizverwaltung gesprochen werden kann.

Notarstellen lassen sich nicht ohne weiteres nachträglich "verdoppeln"

(vgl. zu diesem Gesichtspunkt im Beamtenrecht, bezogen auf funktionsgebun-

dene Beförderungsämter, Schnellenbach ZBR 2004, 104, 105; allgemein zur

haushaltsrechtlichen Problematik Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 284). Nach § 4

Satz 1 BNotO werden (nur) so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen

einer geordneten Rechtspflege entspricht. Dabei ist insbesondere das Bedürfnis

nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Lei-

stungen und die Wahrung einer geordneten Altersstruktur zu berücksichtigen

(Satz 2). Die Schaffung einer zusätzlichen Stelle unabhängig von den gesetzli-

chen Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege ist nicht möglich. Ein sol-

cher Akt würde im Übrigen möglicherweise in Rechte der bereits bestellten No-

tare des betreffenden Bezirkes eingreifen. Zwar sind nach ständiger Rechtspre-

chung des Senats die Bestimmung der Zahl der Amtsinhaber und der Zuschnitt

der Notariate der Organisationsgewalt des Staates vorbehalten, die Bedürfnis-

prüfung geschieht mithin grundsätzlich allein im Interesse der Allgemeinheit.

Allerdings hat die Landesjustizverwaltung bei der Ausübung des hier einge-

räumten Organisationsermessens nach § 4 BNotO subjektive Rechte von Amts-

inhabern insoweit zu wahren, als jedem Notar zur Erfüllung seiner öffentlichen

Aufgabe als unabhängiger und unparteiischer Berater ein Mindestmaß an wirt-

schaftlicher Unabhängigkeit zu gewährleisten ist (Senat, Beschluss vom 20. Juli

1998 - NotZ 31/97 - NJW-RR 1999, 207 und vom 11. Juli 2005 - NotZ 1/05 - zur

Veröffentlichung vorgesehen, S. 5 ff des Umdrucks). Insoweit hat der Senat in

Einzelfällen Unterlassungsanträge amtierender Notare gegen die Bestellung

eines weiteren Notars in ihrem Amtsbereich als zulässig angesehen. Dazu ist

zwar nicht ausreichend, dass der amtierende Notar allein auf die drohende

Schmälerung seines Gebührenaufkommens hinweist, die mit der Bestellung

eines weiteren Notars in seinem Amtsbereich verbunden wäre. Erforderlich ist

vielmehr die Gefährdung seiner wirtschaftlichen Unabhängigkeit (Beschluss

vom 20. Juli 1998 und vom 11. Juli 2005 aaO m.w.N.). Dieser Aspekt ist zwar

vor allem für das hauptberufliche Notariat von Bedeutung, darf aber auch im

Anwaltsnotariat nicht außer Acht gelassen werden (vgl. Schmitz-Valckenberg,

in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl., § 4 BNotO Rn. 7 und 11). Ob vor-

liegend die wirtschaftliche Unabhängigkeit amtierender Notare gefährdet wäre,

braucht im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu werden. Durch eine rechts-

kräftige Entscheidung wäre den möglicherweise Betroffenen jede Möglichkeit

abgeschnitten, ihre Rechte geltend zu machen. Darüber hinaus könnte eine neu

geschaffene Notarstelle nach den oben bereits genannten Grundsätzen nicht

einfach einem Bewerber zugeteilt werden, der in einem auf eine andere Stelle

bezogenen früheren Ausschreibungs- oder gerichtlichen Verfahren "übergan-

gen" worden war. Sie müsste vielmehr ausgeschrieben werden. Jedes andere

Verfahren könnte wiederum das Grundrecht anderer

(auch neuer)

- möglicherweise leistungsstärkerer - Bewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m.

Art. 33 Abs. 2 GG verletzen.

c) Es ist auch nicht so, dass auf der Grundlage der Rechtsauffassung

des beschließenden Senats die "Schaffung vollendeter Tatsachen" vor Ab-

schluss eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes folgenlos bliebe. Wird

eine Konkurrentenstreitigkeit durch die vorzeitige Ernennung eines Mitbewer-

bers vereitelt, so kann darin eine selbständige Amtspflichtverletzung liegen, die

Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat, soweit es

um die Beantwortung der Frage geht, ob die Bewerbung des Rechtsbehelfsfüh-

rers bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens hätte Erfolg ha-

ben müssen (vgl. BGHZ 129, 226, 232 ff).

d) Dieser Beurteilung lässt sich nicht entgegensetzen, die Bindungswir-

kung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004

(aaO S. 51) stehe entgegen. Das Bundesverfassungsgericht bejaht bei der Prü-

fung der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ein Rechtschutzinteresse für

das Begehren des Antragstellers, "das auf Feststellung der Verfassungsverlet-

zung und auf Neubescheidung seiner Bewerbung oder - im Falle der Unmög-

lichkeit - auf Schadensersatz gerichtet ist". Genauso offen ist die Schlussbe-

merkung, es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller "bei einer solchen

Neubewertung im Ausgangsverfahren Erfolg haben kann"; mit der Frage, wel-

cher Art der Erfolg des Antragstellers im Ausgangsverfahren gegebenenfalls

sein könnte, hat das Bundesverfassungsgericht nicht näher befasst. Auch die

im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Oktober 2004 (1 BvR

2207/04) enthaltene Wendung, der Beschwerdeführer könne "eine fachgericht-

liche Überprüfung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in materieller Hin-

sicht erreichen", schließt nicht aus, dass eine Überprüfung - nur - im Amtshaf-

tungsprozess den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt.

e) Dem Antrag des Antragstellers, den Gemeinsamen Senat anzurufen,

war nicht zu entsprechen. Die Abweichung von der Rechtsprechung des Bun-

desverwaltungsgerichts beruht auf Besonderheiten des Notarrechts, über die

ausschließlich der beschließende Senat zu befinden hat.

Die Verpflichtungsanträge des Antragstellers waren daher auf die Be-

schwerde des Antragsgegners in Abänderung des angefochtenen Beschlusses

als unzulässig abzuweisen.

Schlick

Streck

Wendt

Doyé

Bauer

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 07.04.2005 - Not 1/04 -