BGH Beschluss vom 28.11.2005 – NotZ 27/05

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 27/05

Verkündet am: 28. November 2005 Freitag Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick, die Richter Streck und Wendt sowie die Nota-

re Dr. Doyé und Justizrat Dr. Bauer auf die mündliche Verhandlung vom

28. November 2005

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den

Beschluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesge-

richts Köln vom 12. Mai 2005 - 2 VA (Not) 61/04 - wird mit

der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag auf ge-

richtliche Entscheidung, soweit er sich gegen den An-

tragsgegner zu 2) richtet, als unzulässig zurückgewiesen

wird.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die den Antragsgegnern im Beschwer-

deverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu

erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf

50.000 €

festgesetzt.

I. Der Antragsteller - Rechtsanwalt in H. - bewarb sich auf eine

von zwei im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom

1. Juni 2003 ausgeschriebenen Notarstellen für den Amtsgerichtsbezirk

H. (JMBl. NRW S. 124). In der Ausschreibung, in die zahlreiche wei-

tere Stellen in anderen Bezirken aufgenommen sind, wird wegen der

Einzelheiten der Voraussetzungen für das Notaramt und des Ablaufs des

Besetzungsverfahrens auf § 17 Abs. 3 und § 18 der Allgemeinen Verfü-

gung über die Angelegenheiten der Notarinnen und Notare (AVNot) vom

8. März 2002 (JMBl. NRW S. 69) verwiesen. Mit Schreiben vom 17. De-

zember 2003 teilte der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm (An-

tragsgegner zu 1)) den Mitbewerbern mit, eine der Stellen dem besser

qualifizierten Antragsteller übertragen zu wollen. Der darauf von einem

Mitbewerber gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 111

BNotO, mit der er seine Bestellung zum Notar erstrebte, schob die Be-

setzung der Notarstelle hinaus.

Durch Beschluss vom 20. April 2004 erklärte das Bundesverfas-

sungsgericht die durch Verwaltungsvorschriften (AVNot) konkretisierte

Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaß-

stäbe in verschiedenen Bundesländern, die im Wesentlichen den der

AVNot NRW 2002 entsprachen, für verfassungswidrig; die um der ver-

fassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit Willen gebotene chancen-

gleiche Bestenauslese sei nicht gewährleistet (BVerfGE 110, 304 =

DNotZ 2004, 560 = ZNotP 2004, 281 = NJW 2004, 1935).

Das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (Antrags-

gegner zu 2)) nahm daraufhin am 15. August 2004 die Ausschreibung

der Notarstelle zurück, "um eine den verfassungsrechtlichen Anforderun-

gen genügende Auswahlentscheidung zu ermöglichen" (JMBl. NRW

S. 196). Anschließend teilte der Antragsgegner zu 1) - wie auch bei den

übrigen noch ausgeschriebenen Stellen - allen Beteiligten im September

schriftlich mit, dass er das laufende Auswahlverfahren abgebrochen ha-

be. Mit Wirkung zum 15. November 2004 wurde der für das Auswahlver-

fahren maßgebliche § 17 AVNot neu gefasst (JMBl. NRW S. 256).

Der Antragsteller meint, es habe für den Abbruch des Auswahlver-

fahrens keinen sachlichen Grund gegeben, so dass der Antragsgegner

zu 1) über seine Bewerbung in Fortführung des durch die Ausschreibung

vom 1. Juni 2003 eingeleiteten Auswahlverfahrens ggf. unter Neubewer-

tung der Eignungsvoraussetzungen zu seinen Gunsten zu entscheiden

habe.

Das Oberlandesgericht hat die Anträge auf gerichtliche Entschei-

dung, mit denen er - zusammengefasst - die Aufhebung der Ausschrei-

bungsrücknahme (Antragsgegner zu 2)) und seine Ernennung zum Notar,

hilfsweise eine Eignungsneubewertung (Antragsgegner zu 1)) erstrebt,

zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des

Antragstellers, mit der er seine Begehren insgesamt weiter verfolgt.

II. Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO zulässige

Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der gegen den Antragsgegner zu 2) gerichtete Antrag, die

Rücknahme der Ausschreibung der Notarstelle für den Amtsgerichtsbe-

zirk H. aufzuheben, ist unzulässig.

a) Die Entscheidung, ein Besetzungsverfahren abzubrechen, ist

Ausdruck der Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung. Diese

und das damit einhergehende Organisationsermessen beschränken sich

nicht auf Zahl und Zuschnitt der Notariate gemäß § 4 BNotO, sondern

erstrecken sich darüber hinaus auf alle Maßnahmen zur Errichtung, Aus-

gestaltung und Einziehung der Notarstellen. Das schließt die Entschei-

dung über die endgültige Besetzung oder Nichtbesetzung einer Stelle

ebenso mit ein, wie die über ihre Ausschreibung oder deren Rücknahme.

Die Ausschreibung, die das Besetzungsverfahren einleitet, das in

dem sich anschließenden Auswahlverfahren fortgesetzt wird, ist dabei

- insoweit vergleichbar dem rein verwaltungsinternen Errichtungsvor-

gang - zunächst lediglich ein verwaltungstechnisches Hilfsmittel, das der

Gewinnung geeigneter Bewerber und damit den Interessen einer geord-

neten Rechtspflege dient (vgl. Senat BGHZ 127, 83, 90). Unmittelbare

Rechtswirkung für bestimmte oder unbestimmte Personen entfaltet sie

nicht (vgl. Senat, Beschlüsse vom 31. März 2003 - NotZ 24/02 - ZNotP

2003, 277, 278; 24. November 1997 - NotZ 10/97 - NJW-RR 1998, 849

und 18. September 1995 - NotZ 46/94 - DNotZ 1996, 902, 903; BVerwGE

101, 112, 115; Custodis in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG 2. Aufl.

§ 111 BNotO Rdn. 97; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare Rdn. 266;

Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 5. Aufl. § 111 Rdn. 16a).

Das gilt gleichermaßen für die entgegengerichtete Ausschrei-

bungsrücknahme. Auch diese ist nur eine verwaltungstechnische Maß-

nahme. Dass davon nach Ablauf der Bewerbungsfrist des § 6b BNotO

nur noch eine begrenzte, gegebenenfalls auf eine oder zwei Personen

beschränkte Anzahl von Bewerbern betroffen wird, ändert daran nichts.

Die Rücknahme der Ausschreibung diente hier verwaltungstechnisch als

Voraussetzung der beabsichtigten Neuausschreibung nach Abbruch des

Besetzungsverfahrens und war in diesem Sinne - anders als die Ent-

scheidung, das bereits begonnene Auswahlverfahren abzubrechen - bloß

vorgelagerter Organisationsakt ohne Regelungscharakter mit Außenwir-

kung. Das dahingehende Begehren des Antragstellers ist insofern nicht

auf einen Verwaltungsakt gerichtet, zu dessen Erlass der Antragsgegner

zu 2) im Verfahren nach § 111 BNotO verpflichtet werden könnte.

b) Auch als Leistungsantrag - d.h., als Antrag auf Vornahme einer

Amtshandlung, die keinen Verwaltungsakt darstellt - wäre das Begehren

nicht zulässig.

Inwieweit auf Ausschreibungsmaßnahmen bezogene Leistungsan-

träge in diesem Verfahren überhaupt möglich sind (vgl. Senat, Beschlüs-

se vom 12. Juli 2004 - NotZ 8/04 - ZNotP 2004, 410 = NJW-RR 2004,

1572 und 18. September 1995 aaO), bedarf hier keiner abschließenden

Entscheidung. Gleiches gilt für die weitere Zulässigkeitsvoraussetzung,

ob die behaupteten Tatsachen eine Verletzung subjektiver Rechte des

Antragstellers möglich erscheinen lassen, der Antragsteller mithin gel-

tend machen kann, möglicherweise in solchen Rechten oder rechtlich

geschützten Interessen verletzt zu sein (vgl. Senat, Beschlüsse vom

31. März 2003 aaO und 24. November 1997 aaO S. 849 f.; Custodis,

aaO § 111 Rdn. 86, 91, 96). Denn für sein Begehren fehlt ihm jedenfalls

das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

Fehler im Ausschreibungsverfahren, dem Beginn des gesamten

Besetzungsverfahrens, können zusammen mit der Rechtmäßigkeit der

abschließenden Entscheidung im Verfahren über die Besetzung dieser

ausgeschriebenen Stelle überprüft werden. Das gilt, wenn eine Entschei-

dung zugunsten eines Bewerbers ergeht, aber auch wenn die Endent-

scheidung auf Abbruch des Auswahlverfahrens nach zurückgenommener

Ausschreibung lautet (vgl. Senat, Beschluss vom 10. März 1997 - NotZ

44/95 - DNotZ 1997, 889; zu dem entsprechenden Rechtsgedanken in

§ 44a VwGO vgl. Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl. § 44a Rdn. 1; Stelkens,

in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO Bd. 1 Loseblatt Stand Sep-

tember 2004 § 44a Rdn. 5; OVG Bautzen NVwZ-RR 1999, 209 f.).

Auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG)

mit dem daraus abzuleitenden weiten Verständnis des Rechtsschutzbe-

dürfnisses gebietet in dieser Verfahrenssituation keine andere Sichtwei-

se. Das weitere gegen den Antragsgegner zu 1) gerichtete Begehren,

das abgebrochene Auswahlverfahren wieder aufzugreifen, gewährleistet

eine vollständige Überprüfung der Rechtslage, mithin auch des Aus-

schreibungsteils.

2. Soweit der Antragsteller mit den gegen den Antragsgegner zu 1)

gerichteten Anträgen in ihrer Gesamtheit letztlich eine ihm günstige Ent-

scheidung über seine Bewerbung im ursprünglichen Besetzungsverfah-

ren erstrebt, die ihm durch den Abbruch des Auswahlverfahrens vorent-

halten werden soll, ist sein Begehren als Verpflichtungsantrag gemäß

§ 111 Abs. 1 BNotO zulässig. Den auf Verpflichtung der Justizverwaltung

gerichteten Bewerbungsverfahrensanspruch - weil er einen Abbruch des

Besetzungsverfahrens sachlich nicht für gerechtfertigt hält - kann er mit

dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung geltend machen (vgl. Senat,

Beschlüsse vom 26. März 2001 - NotZ 31/00 - DNotZ 2001, 731 und

10. März 1997 aaO; s.a. OVG Bautzen DÖD 2005, 116, 117). Denn sollte

sich der Abbruch als rechtswidrig erweisen, ist das ursprüngliche Verfah-

ren fortzusetzen (vgl. BVerfG NJW-RR 2005, 998, 1001) und über seinen

Bewerbungsantrag zu entscheiden. Einer gesonderten Aufhebung der

Mitteilung des Antragsgegners zu 1) über den Verfahrensabbruch - wie

beantragt - bedarf es dann nicht.

3. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Die Justizverwaltung ist nicht verpflichtet, das Besetzungsverfah-

ren auf der Grundlage der Ausschreibung vom 1. Juni 2003 fortzusetzen

und die Bewerbung des Antragstellers unter Fortführung des bisherigen

Auswahlverfahrens zu bescheiden. Eine Bewerbung als Notar setzt vor-

aus, dass eine Stelle zu vergeben ist. Das ist nach der Beendigung des

Besetzungsverfahrens nicht mehr der Fall. Der Antragsgegner zu 2) durf-

te die gemäß § 2 Abs. 3 AVNot NRW in seinem Zuständigkeitsbereich

liegende Ausschreibung vom 1. Juni 2003 zurücknehmen und der An-

tragsgegner zu 1), der gemäß § 19 Abs. 4 AVNot NRW über die Beset-

zung zu entscheiden hat, durfte daraufhin das Auswahlverfahren abbre-

chen. Die Bewerbung des Antragstellers hat durch diesen organisatori-

schen Akt ihre Erledigung gefunden (Senat, Beschluss vom 10. März

1997 aaO S. 890). Einen Anspruch auf Verfahrensbeendigung durch Be-

setzungsentscheidung hat er danach nicht (vgl. Linke, DNotZ 2005, 411,

415).

a) Durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des Besetzungsverfah-

rens kann Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen Bewerber

und damit auf das Ergebnis der späteren Auswahlentscheidung genom-

men werden. Nicht nur durch die Art und Weise der Bekanntgabe vakan-

ter Stellen, das Setzen von Bewerbungsfristen und die Terminierung der

Besetzungen, sondern auch durch den Abbruch von Besetzungsverfah-

ren und eine spätere Neuausschreibung von Notarstellen lässt sich die

Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern. Eine solche Steuerung

kann in grundrechtsrelevanter Weise Chancengleichheit und Berufsfrei-

heit von Notarbewerbern berühren. Die Wahrung ihrer Grundrechte ins-

besondere aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG erfordert eine

dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (BVerfGE

73, 280, 296). Die im Rahmen des insoweit bestehenden weiten Ermes-

sensspielraums von der Justizverwaltung bei der Notarauswahl zu be-

rücksichtigenden öffentlichen Interessen sind in Bezug auf die Grund-

rechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigen Mitteln

durchzusetzen (BVerfG DNotZ 2002, 891, 892, m. krit. Anm. Linke, aaO).

Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein Be-

setzungsverfahren fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr eingeräum-

te Organisationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für

den Abbruch erfordert dann - wie auch im Beamtenrecht - sachlich nach-

vollziehbare Gründe, die eine angemessene Beachtung und Bewertung

der betroffenen öffentlichen und individuellen Belange belegen. Nur in-

soweit erlauben die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf

Chancengleichheit den Abbruch laufender Verfahren (BVerfG NJW-RR

2005, 998, 1001; DNotZ 2002, 891; 892; Senat, Beschlüsse vom

26. März 2001 - NotZ 31/00 - DNotZ 2001, 731, zustimmend Linke, aaO

S. 419, und 10. März 1997 aaO; BVerwGE 101, 112, 115).

b) Diese Grundsätze sind beachtet worden. Das Ausschreibungs-

verfahren erfolgt gem. § 2 Abs. 3 AVNot NRW in Abstimmung zwischen

dem Antragsgegner zu 1) und dem Antragsgegner zu 2). Die Justizver-

waltung war sich bewusst, dass der Besetzungsabbruch eines sachlichen

Grundes bedarf. Diesen hat sie bereits in der Ausschreibungsrücknahme

zusammengefasst angegeben. Der Verfahrensabbruch sollte eine den

verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Auswahlentscheidung

ermöglichen. Diese Begründung ist vor dem Hintergrund der von ihr

nachfolgend in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverfas-

sungsgerichts (BVerfGE 110, 304 ff.) auch nachvollziehbar. Danach hat-

ten sich die bisherigen Auswahlkriterien in der AVNot NRW 2002, auf die

sie in der Ausschreibung ausdrücklich hingewiesen hatte, als nicht ver-

fassungsgemäß erwiesen. Bewerber um ein Notaramt mussten damals

davon ausgehen, keinen Erfolg zu haben, wenn sie diese Voraussetzun-

gen nicht erfüllten, während sie sich mit einer auf diese Kriterien zuge-

schnittenen Bewerbung Erfolgsaussichten ausrechnen konnten. Die

Rücknahme der Ausschreibung und ein anschließender Neubeginn des

Bewerbungsverfahrens sollten mithin allen möglichen Bewerbern glei-

chermaßen Zugang zu einer nunmehr verfassungsrechtlichen Vorgaben

entsprechenden Auswahlentscheidung eröffnen.

Es ist nicht zu erkennen, dass sich die Justizverwaltung insoweit

- wie ihr verschiedentlich vorgehalten wird - im Hinblick auf die vorge-

nannte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als gebunden

angesehen haben könnte und von dem ihr eingeräumten Ermessen kei-

nen Gebrauch gemacht hat. Ihrer Entscheidung liegen entsprechende

Bedenken zugrunde, die das Oberlandesgericht in Konkurrentenstreitver-

fahren geäußert hatte. Danach war noch nicht abzusehen, für welches

Vorgehen sie sich entscheiden würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom

28. Juli 2004 - 1 BvQ 26/04). Die denkbaren Alternativen - Fortführung

des laufenden Verfahrens oder Abbruch mit anschließendem Neube-

ginn - lagen zudem offen, wurden in der Literatur erörtert und in der Pra-

xis auch angewandt (vgl. zur Fortführung eines Bewerbungsverfahrens

Senat, Beschluss vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 - NJW 2005,

212, 213; Harborth, DNotZ 2004, 659, 670 f.; Jung, DNotZ 2004, 570 f.;

Maaß, ZNotP 2004, 250, 255; Lerch, ZNotP 2004, 267, 269). Der An-

tragsgegner zu 2) war sich der Alternativen bewusst. Das zeigt seine

Äußerung im Schriftsatz vom 18. November 2004, er sehe keine Mög-

lichkeit, der gebotenen Änderung der materiellen Auswahlkriterien im

laufenden Besetzungsverfahren Rechnung zu tragen. Seine nachfolgen-

de Begründung belegt - wie auch der Schriftsatz des Antragsgegners zu

1) vom 15. Dezember 2004 -, dass die Justizverwaltung im Bewusstsein

ihres Ermessens gehandelt hat.

In ihrer danach getroffenen Entscheidung, zugunsten aller poten-

tiellen Bewerber das Besetzungsverfahren abzubrechen, liegt ebenso

wenig ein Ermessensfehlgebrauch wie in ihrer Auffassung, die Belange

des Antragstellers müssten dahinter zurückstehen.

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat zwar die gesetzlichen Eig-

nungskriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl

der Anwaltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kennt-

nisse und Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des

Notars beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und An-

wendung dieser Norm nach Allgemeinen Verfügungen in Angelegenhei-

ten der Notarinnen und Notare wie den der AVNot NRW 2002 bei der

Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das

Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit

der besten

fachlichen Eignung gewährleisten (BVerfGE 110, 304,

326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben erstellte Prognose über

die Eignung eines Bewerbers für das von ihm erstrebte öffentliche Amt

oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem Kreis von

Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und einzelfallbezogene Bewer-

tung der fachlichen Leistungen des Bewerbers vermissen. Erforderlich ist

stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die von den Bewerbern bei

der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten theoretischen

Kenntnisse und praktischen Erfahrungen - wie insbesondere bei den Be-

urkundungen - differenziert zu gewichten sind. Solange es insoweit an

beachtlichen Bewertungen noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprog-

nose im weiteren Sinn zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen

Eignungskriterien mit eigenständigem, höheren Gewicht als bisher im

Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsexamens

einfließen müssen (BVerfG aaO S. 326 ff., 336; Senat, Beschluss vom

22. November 2004 aaO S. 213).

bb) Diesen Anforderungen an eine verfassungsgemäße Vergabe

noch nicht besetzter Notarstellen in einer am Grundrechtsschutz aller in

Betracht kommenden Bewerber orientierten, angemessenen Verfahrens-

gestaltung wollte die Justizverwaltung durch den Abbruch laufender Be-

werbungsverfahren mit anschließenden Neuausschreibungen gerecht

werden. Insoweit stand ihr ein sachlicher Grund zur Seite, da die bishe-

rigen Verfahren vor allem infolge fehlerhafter Gewichtung von Examens-

note und Anwaltspraxis an Mängeln litten, die grundsätzlich einen vom

Organisationsermessen gedeckten Abbruch rechtfertigen können (vgl.

OVG Rheinland-Pfalz DÖD 1998, 167, 168; Lerch, aaO S. 269).

Der Antragsteller kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die

Justizverwaltung dürfe eine an den Vorgaben des Bundesverfassungsge-

richts ausgerichtete Auswahlentscheidung nur unter den Konkurrenten

im laufenden Bewerbungsverfahren treffen.

(1) Die bei dem Zugang zu einem öffentlichen Amt, das ein Notar

ausübt (§ 1 BNotO; BVerfGE 17, 371, 377), aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.

mit Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlent-

scheidung gebieten zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer

qualitätsvollen Rechtspflege, dass tatsächlich von allen potentiellen Be-

werbern derjenige zum Zuge kommt, der den Anforderungen des Amtes

am ehesten entspricht (BVerfGE 73, 280, 296; BVerfG NJW 2005, 50

und ständig). Verfassungsrechtlich ist es danach geboten, alle in Be-

tracht kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzuspre-

chen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt bei der Verfahrensgestal-

tung jedenfalls die Möglichkeit eines Abbruchs bereits begonnener Aus-

wahlverfahren zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen

Bewerber etwa infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und

der darin mitgeteilten Besetzungskriterien nicht sichergestellt war. Die-

sem Gebot wollte die Justizverwaltung bei der von dem Antragsteller be-

anstandeten Vorgehensweise gerade gehorchen. Sie wollte das Aus-

wahlverfahren auch denjenigen öffnen, die infolge der angegebenen

Auswahlmaßstäbe, die sich aufgrund verfassungsgerichtlicher Überprü-

fung nachträglich als verfassungswidrig erwiesen haben, von einer Betei-

ligung mangels Erfolgsaussichten Abstand genommen haben, während

sie sich nach neuen, für sie Erfolg versprechenderen Maßstäben beteiligt

hätten. So liegen die Dinge hier.

Die Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat müssen sich jetzt - bei

geringerem Gewicht der Examensnoten - stärker an der Notarfunktion

ausrichten. Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher

bessere Aussichten als bisher auf die Vergabe einer Notarstelle, wenn

sie gerade die fachbezogenen Anforderungen, wie beispielsweise durch

eine größere Beurkundungspraxis oder eine notarnähere Ausgestaltung

ihrer Anwaltstätigkeit, in überdurchschnittlichem Maße erfüllen. Es ist

nicht unwahrscheinlich, dass gerade solche potentiellen Bewerber in

Kenntnis der bisherigen Gewichtung von einer Bewerbung abgesehen

haben (vgl. KG, KG-Report 2005, 143, 144 sowie Beschluss vom 3. Feb-

ruar 2005 - Not 8-10/04; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 52, 53). Dieser

bei richtigem Verfassungsverständnis nunmehr durchaus als geeignet

einzustufenden Bewerbergruppe durfte die Justizverwaltung nach dem

im öffentlichen Interesse bestehenden Grundsatz der Bestenauslese und

den verfassungsrechtlich garantierten Ansprüchen aller Bewerber auf

gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt durch den Abbruch des Be-

werbungsverfahrens Beachtung schenken. Diesen Personen wäre sonst

eine Bewerbung um die zu besetzende Stelle nicht mehr möglich, nach-

dem sich der Bewerberkreis wegen des Ablaufs der Bewerbungsfristen

bereits geschlossen hatte.

Es spielt ferner keine Rolle, dass im Zeitpunkt der ersten Aus-

schreibung bereits Verfassungsbeschwerden zu den bisherigen Aus-

wahlmaßstäben anhängig waren, in denen die bisherigen Kriterien für die

Bewerberauswahl als verfassungswidrig beanstandet wurden. Für den

einzelnen war nicht abzuschätzen, wann und mit welchem Ergebnis das

Bundesverfassungsgericht entscheiden würde. Angesichts der dadurch

bedingten Zufälligkeiten vor allem bei der zeitlichen Abfolge und den

Qualifikationsnachweisen, war eine bloß vorsorgliche, nach bisherigen

Auswahlmaßstäben aussichtslose Bewerbung nicht zu verlangen.

Schließlich kommt der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen,

der Größe des verbliebenen Bewerberfeldes und dem Stand des Bewer-

bungsverfahrens bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzuset-

zen, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. aber Harborth, aaO

S. 671). Das mit der Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche An-

liegen, alle geeigneten Bewerber zu erreichen, bleibt stets das gleiche.

Es erweist sich daher unter diesem Gesichtspunkt insgesamt als

ermessensfehlerfrei, wenn den angeführten Interessen der Vorrang ge-

genüber denen des Antragstellers eingeräumt worden ist, im bisherigen

Auswahlverfahren zu verbleiben, ohne sich weiterer Konkurrenz stellen

zu müssen.

(2) Die Entscheidung der Justizverwaltung, die bisherige Aus-

schreibung zurückzunehmen und das Auswahlverfahren insgesamt zu

wiederholen, findet aber auch mit Blick auf die vorhandenen Bewerber

ihre Berechtigung. Nach § 6b Abs. 2 BNotO ist die Bewerbung innerhalb

der mit der Ausschreibung gesetzten - als gesetzliche Ausschlussfrist

gestalteten - Bewerbungsfrist einzureichen; dementsprechend sind ge-

mäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO nur solche Umstände zu berücksichtigen,

die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen. Die Justizverwaltung darf

die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt nur dann bejahen,

wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen ist. Dies

gilt insbesondere auch für den Nachweis der fachlichen Leistungen, die

im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO von Bedeutung sind. Der

erforderliche fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vor-

lage der entsprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber

der Justizverwaltung innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche

bei der Vorbereitung auf den Notarberuf bereits erbrachten Leistungen

bei der Auswahlentscheidung Beachtung finden sollen. Insoweit dient die

Festlegung eines Stichtags der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit,

aber auch der Gleichbehandlung aller Bewerber aufgrund einer einheitli-

chen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des

Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maßgeblichen Kriterien

feststehen (vgl. Senat BGHZ 126, 39, 46 ff.; Beschlüsse vom 22. Novem-

ber 2004 aaO S. 214; 3. November 2003 - NotZ 14/03 - ZNotP 2004,

451, 452; 14. Juli 1997 - NotZ 48/96 - NJW-RR 1998, 57, 58 und

16. März 1998 - NotZ 13/97 - NJW-RR 1998, 1599, 1600).

Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Auswahlmaßstä-

be hier erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten

die Bewerber nicht mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und

Nachweise in das Verfahren einbringen, um so ihre fachliche Eignung

entsprechend den nunmehr zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vor-

gaben bei der Auswahlentscheidung zu belegen. Dabei versteht es sich

keineswegs von selbst, dass - auch wenn nur der verbliebene Bewerber-

kreis in den Blick genommen wird - bei einer erneuten Ausschreibung

kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwarten wäre (so

aber wohl SchlHOLG SchlA 2005, 88, 90). Es ist allein im Hinblick auf

die bisherige Deckelung anrechenbarer Beurkundungen schon zweifel-

haft, ob für das erste Bewerbungsverfahren nur die bereits eingereichten

Nachweise zur Verfügung gestanden haben (vgl. dagegen aber Schöbe-

ner, NWVBl. 2005, 41, 52). Jedenfalls hinsichtlich der jetzt mit weitaus

höherem Gewicht als bisher zu berücksichtigenden sonstigen notarspezi-

fischen Qualifikationsmerkmale ist das wenig wahrscheinlich.

Statt hier eine - unter Umständen schwierige - Abgrenzung zwi-

schen neuen, durch § 6b Abs. 4 BNotO präkludierten Umständen und le-

diglich zusätzlichen, durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungs-

gerichts veranlassten nachträglichen Erläuterungen vor allem der notar-

spezifischen Bezüge der anwaltlichen Tätigkeit vorzunehmen (vgl. Senat,

Beschluss vom 22. November 2004 aaO) oder auf etwaige Wiedereinset-

zungen in den vorigen Stand mit unterschiedlichen Erfolgschancen zu

setzen (§ 6b Abs. 3 BNotO; vgl. Senat, Beschluss vom 3. November

2003 aaO S. 453), war es der Justizverwaltung nicht verwehrt, das Aus-

wahlverfahren insgesamt neu zu eröffnen, um sich von der Prüfung und

Entscheidung im Einzelfall und möglichen daran knüpfenden Rechtsmit-

telverfahren zu entlasten. Auf diese Weise vermag sie zwischen den Be-

werbern Chancengleichheit herzustellen (Art. 12, 3, 33 Abs. 2 GG) und

ihre Gleichbehandlung bezüglich der von ihnen vorzuweisenden Leistun-

gen über eine sachlich gleichmäßige materielle und formelle Verfahrens-

grundlage zu gewährleisten (vgl. Senat, Beschluss vom 3. November

2003 aaO). Zugleich schafft sie damit eine vollständige Beurteilungs-

grundlage, die eine fehlerfreie Auswahlentscheidung sicherstellt. Zusätz-

lich werden damit zu erwartende Folgestreitigkeiten vermieden, ob die

Auswahl das gesamte ursprüngliche Bewerberfeld mit einzubeziehen

oder nur unter den noch Verbliebenen zu erfolgen hat (vgl. dazu Har-

borth, aaO S. 671). Es war daher jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft,

bei dieser Sachlage einer neuen Ausschreibung den Vorzug zu geben,

um die erkennbaren Schwierigkeiten bei der sonst anstehenden Umstel-

lung auf eine individuelle Eignungsprognose (BVerfGE 110, 304, 327 ff.,

336 ff.; vgl. dazu Harborth, aaO) zu umgehen.

Diese Vorgehensweise ist auch nicht mit einer verfassungsrecht-

lich bedenklichen Probeausschreibung zur Sichtung von Bewerbern (vgl.

BVerfG DNotZ 2002, 891, 894) zu vergleichen, sondern mit einem ver-

änderten Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle, das im öffent-

lichen Dienst eine Neuausschreibung regelmäßig rechtfertigen oder so-

gar gebieten kann (vgl. BVerwGE 115, 58, 60 f.; OVG Münster, DÖD

2004, 205 f. und NVwZ-RR 2002, 52 f.). Veränderungen im Anforde-

rungsprofil und Neugewichtungen der für den Zugang zu dem Amt gel-

tenden Auswahlmaßstäbe können den Bewerberkreis in ähnlicher Weise

beeinflussen. Ein Abbruch des zunächst begonnenen Besetzungsverfah-

rens mit anschließendem Neubeginn, um gleiche Ausgangsvorausset-

zungen für den alten wie den neuen Bewerberkreis zu schaffen, ist aus

diesem Gesichtspunkt ebenfalls insgesamt nicht zu beanstanden.

Befürchtungen, dass damit das Stichtagsprinzip faktisch aufgeho-

ben würde, die Konturen eines Bewerbungsverfahrens durch die Suche

nach dem bestmöglichen Bewerber aufgeweicht würden und jedweder

Fehler bei einer Auswahlentscheidung künftig den Abbruch und die Neu-

ausschreibung zur Folge haben würde, was zu einem Stillstand der

Rechtspflege im Notarbereich mit nicht absehbaren wirtschaftlichen und

personellen Konsequenzen führen könnte, sind angesichts der besonde-

ren Situation für die Justizverwaltung, aus verfassungsrechtlichen Grün-

den bislang allgemeingültige Auswahlkriterien anpassen bzw. ändern zu

müssen, unbegründet.

(3) Die Entscheidung der Justizverwaltung, im Rahmen der ihr zu-

stehenden Organisationsgewalt das Besetzungsverfahren abzubrechen

und eine - für weitere Bewerber offene - neue Ausschreibung vorzuneh-

men, erweist sich gegenüber dem Antragsteller auch als verhältnismä-

ßig.

Ihm wird dadurch keine schon verfestigte Rechtsposition genom-

men. Zwar war er gegenüber den bisherigen Mitbewerbern zunächst fa-

vorisiert. Bereits mit Blick auf das angestrengte Konkurrentenschutzver-

fahren konnte daraus allein weder ein Vertrauenstatbestand entstehen,

dass die ausgeschriebene Stelle letztlich doch ihm übertragen werde,

noch, dass es bei diesem Bewerberkreis bis zum Schluss verbleiben

werde. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines

laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Jus-

tizverwaltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern

als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien

erheblich - wie hier durch die Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts festgestellt -, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern gebildetes

Vertrauen, es werde auch dann in Fortführung des Verfahrens bei dem

noch vorhandenen Bewerberkreis verbleiben, keine Grundlage mehr.

Das dahingehende Interesse des Antragstellers kann sich gegenüber

dem gegenläufigen Interesse von Konkurrenten, die auf der Basis ver-

fassungswidriger Maßstäbe unterlegen sind oder sich erst gar nicht be-

worben haben, nicht durchsetzen. Dies gilt selbst dann, wenn sich die

Rechtsmittel der bisherigen Konkurrenten zwischenzeitlich durch Rück-

nahmen erledigt haben, es zu einer Besetzung der Stelle aber noch nicht

gekommen ist. Daran ändert es auch nichts, dass bereits erfolgte Beset-

zungen von gleichzeitig ausgeschriebenen Stellen nach bekannt werden

der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr rückgängig

gemacht werden können. Dies ist aus Gründen der Ämterstabilität hinzu-

nehmen (vgl. Senat BGHZ 160, 190, 194 m.w.N.), vermag aber einen

Vertrauensschutz für den Antragsteller nicht zu begründen. Dabei ist

schon wegen der aus Gründen der Bestenauslese in dieser Situation be-

achtenswerten Öffnung des Bewerberkreises für alle potentiellen Kandi-

daten ohne Belang, ob sich der Antragsteller bei richtiger Gewichtung

der Auswahlkriterien im ursprünglichen Verfahren als aussichtsreichster

Bewerber erwiesen hätte. Gleiches gilt für seine in Aus- und Fortbildung

mit Blick auf das angestrebte Amt getätigten persönlichen und finanziel-

len Investitionen. Insoweit sind alle Bewerber gleichermaßen betroffen.

Diese erfolgreichen Weiterbildungsmaßnahmen können zudem auch im

neuen Auswahlverfahren berücksichtigt werden.

(4) Schließlich erlauben auch die weiteren gegen die Vorgehens-

weise der Justizverwaltung geltend gemachten Erwägungen keine ande-

re Beurteilung.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthält keine

konkreten Vorgaben, wie zu verfahren ist (BVerfGE 110, 304, 326 ff.;

BVerfG NJW 2005, 50 f.). Auch der Rechtsprechung des Senats ist

nichts anderes zu entnehmen. In seinem bereits mehrfach angeführten

Beschluss vom 22. November 2004 hatte er lediglich über die Neubewer-

tung in einem fortgesetzten Verfahren zu befinden; die hier aufgeworfene

Frage stellte sich nicht.

Unerheblich ist ferner, inwieweit auch gegenüber § 17 AVNot NRW

n.F. verfassungsrechtliche Bedenken bestehen könnten; auf die Ent-

scheidung, das Verfahren abzubrechen, ist die später erfolgte Änderung

der AVNot NRW ohne Einfluss.

Die Justizverwaltung war auch nicht aus Gründen so genannter Al-

tersstrukturstellen (vgl. Senat, Beschluss vom 31. März 2003 aaO

S. 230 ff.) - unabhängig davon, inwieweit sich daraus subjektive Rechte

ableiten lassen - gehalten, von einem Abbruch des Besetzungsverfah-

rens Abstand zu nehmen. Es besteht vorliegend kein Anhalt, dass durch

die mit einem neuen Verfahren verbundene Verzögerung eine geordnete

Altersstruktur nicht mehr erreichbar ist.

Schlick Streck Wendt

Doyé Bauer

Vorinstanz:

OLG Köln, Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 VA (Not) 61/04 -