BGH Beschluss vom 28.11.2005 – NotZ 28/05

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 28/05

BESCHLUSS

vom

28. November 2005

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick, die Richter Streck und Wendt sowie die Nota-

re Dr. Doyé und Justizrat Dr. Bauer auf die mündliche Verhandlung vom

28. November 2005

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den

Beschluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesge-

richts Köln

vom

12. Mai

2005

- 2 VA

(Not)

26/03 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller und der Beteiligte zu 1), der seine Be-

schwerde zurückgenommen hat, haben die Kosten des

Beschwerdeverfahrens zu tragen und die dem Antrags-

gegner im Beschwerdeverfahren entstandenen außerge-

richtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf

50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

I. Der Antragsteller - Rechtsanwalt in P. - und der Beteilig-

te zu 1) - Rechtsanwalt in Bad L. - bewarben sich auf eine von

zwei im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom

1. Juni 2003 ausgeschriebenen Notarstellen für den Amtsgerichtsbezirk

P. (JMBl. NRW S. 124). In der Ausschreibung, in die zahlreiche

weitere Stellen in anderen Bezirken aufgenommen sind, wird wegen der

Einzelheiten der Voraussetzungen für das Notaramt und des Ablaufs des

Besetzungsverfahrens auf § 17 Abs. 3 und § 18 der Allgemeinen Verfü-

gung über die Angelegenheiten der Notarinnen und Notare (AVNot) vom

8. März 2002 (JMBl. NJW S. 69) verwiesen. Mit Schreiben vom 27. Okto-

ber 2003 teilte der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm (Antrags-

gegner) dem Antragsteller mit, dass er die Stellen besser qualifizierten

Mitbewerbern, u.a. dem Beteiligten zu 1), übertragen wolle. Auf seinen

Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 111 BNotO, mit dem der

Antragsteller seine Ernennung zum Notar anstelle des Beteiligten zu 1)

begehrt, wurde eine der ausgeschriebenen Stellen nicht besetzt.

Durch Beschluss vom 20. April 2004 erklärte das Bundesverfas-

sungsgericht die durch Verwaltungsvorschriften (AVNot) konkretisierte

Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaß-

stäbe in verschiedenen Bundesländern, die im Wesentlichen den der

AVNot NRW 2002 entsprachen, für verfassungswidrig; die um der ver-

fassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit Willen gebotene chancen-

gleiche Bestenauslese sei nicht gewährleistet (BVerfGE 110, 304 =

DNotZ 2004, 560 = ZNotP 2004, 281 = NJW 2004, 1935).

Das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (Beteiligter

zu 2)) nahm daraufhin am 15. August 2004 die Ausschreibung der ver-

bliebenen Notarstelle zurück, "um eine den verfassungsrechtlichen An-

forderungen genügende Auswahlentscheidung zu ermöglichen" (JMBl.

NRW S. 196). Anschließend brach der Antragsgegner - wie auch bei den

übrigen noch ausgeschriebenen Stellen - das zur Besetzung dieser Stel-

le eingeleitete Auswahlverfahren ab. Mit Wirkung vom 15. November

2004 wurde der für das Auswahlverfahren maßgebliche § 17 AVNot NRW

neu gefasst (JMBl. NRW S. 256).

Der Antragsteller und der Beteiligte zu 1) meinen, es habe für den

Abbruch des Auswahlverfahrens keinen sachlichen Grund gegeben, so

dass der Antragsgegner über ihre Bewerbungen in Fortführung des durch

die Ausschreibung vom 1. Juni 2003 eingeleiteten Auswahlverfahrens

unter Neubewertung der Eignungsvoraussetzungen zu entscheiden habe.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entschei-

dung zurückgewiesen, weil sich die Bewerbung infolge der Ausschrei-

bungsrücknahme erledigt habe.

Dagegen haben der Antragsteller und der Beteiligte zu 1) sofortige

Beschwerde mit dem Ziel eingelegt, in Fortführung des bisherigen Aus-

wahlverfahrens zum Notar ernannt zu werden.

II. 1. Der Beteiligte zu 1) hat in der mündlichen Verhandlung vor

dem Senat seine Beschwerde zurückgenommen.

2. Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO zulässige

sofortige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Antragsgegner ist nicht verpflichtet, die Bewerbung des Antragstel-

lers unter Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens zu bescheiden.

Eine Bewerbung als Notar setzt voraus, dass eine Stelle zu vergeben ist.

Das ist nach der Beendigung des Besetzungsverfahrens nicht mehr der

Fall. Der Beteiligte zu 2) durfte die gemäß § 2 Abs. 3 AVNot NRW in sei-

nem Zuständigkeitsbereich liegende Ausschreibung vom 1. Juni 2003 zu-

rücknehmen und der Antragsgegner, der gemäß § 19 Abs. 4 AVNot NRW

über die Besetzung zu entscheiden hat, durfte daraufhin das Auswahl-

verfahren abbrechen. Die Bewerbung des Antragstellers hat durch die-

sen organisatorischen Akt ihre Erledigung gefunden (Senat, Beschluss

vom 10. März 1997 - NotZ 44/95 - DNotZ 1997, 889, 890). Einen An-

spruch auf Verfahrensbeendigung durch Besetzungsentscheidung hat er

danach nicht (vgl. Linke, DNotZ 2005, 411, 415).

a) Die Entscheidung, das Besetzungsverfahren abzubrechen, ist

Ausdruck der Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung. Diese

und das damit einhergehende Organisationsermessen beschränken sich

nicht auf Zahl und Zuschnitt der Notariate gemäß § 4 BNotO, sondern

erstrecken sich darüber hinaus auf alle Maßnahmen zur Errichtung, Aus-

gestaltung und Einziehung der Notarstellen. Das schließt die Entschei-

dung über die Besetzung oder Nichtbesetzung einer Stelle mit ein. Die

Ausschreibung, die das Besetzungsverfahren einleitet, das in dem sich

anschließenden Auswahlverfahren fortgesetzt wird, ist dabei lediglich

verwaltungstechnisches Hilfsmittel, das der Gewinnung geeigneter Be-

werber und damit den Interessen einer geordneten Rechtspflege dient

(vgl. Senat BGHZ 127, 83, 90). Unmittelbare Rechtswirkung für bestimm-

te oder unbestimmte Personen entfaltet sie nicht (Senat, Beschlüsse

vom 31. März 2003 - NotZ 24/02 - ZNotP 2003, 277, 278; 24. November

1997 - NotZ 10/97 - NJW-RR 1998, 849 und 18. September 1995 - NotZ

46/94 - DNotZ 1996, 902, 903; Custodis in: Eylmann/Vaasen, BNotO und

BeurkG 2. Aufl. § 111 BNotO Rdn. 97).

Allerdings kann durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des Be-

setzungsverfahrens Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen

Bewerber und damit auf das Ergebnis der späteren Auswahlentschei-

dung genommen werden. Nicht nur durch die Art und Weise der Be-

kanntgabe vakanter Stellen, das Setzen von Bewerbungsfristen und die

Terminierung der Besetzungen, sondern auch durch den Abbruch von

Besetzungsverfahren und eine spätere Neuausschreibung von Notarstel-

len lässt sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern. Eine

solche Steuerung kann in grundrechtsrelevanter Weise Chancengleich-

heit und Berufsfreiheit von Notarbewerbern berühren. Die Wahrung ihrer

Grundrechte insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG

erfordert eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestal-

tung (BVerfGE 73, 280, 296). Die im Rahmen des insoweit bestehenden

weiten Ermessensspielraums von der Justizverwaltung bei der Notar-

auswahl zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen sind in Bezug auf

die Grundrechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigen

Mitteln durchzusetzen (BVerfG DNotZ 2002, 891, 892, m. krit. Anm. Lin-

ke, aaO).

Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein Be-

setzungsverfahren fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr eingeräum-

te Organisationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für

den Abbruch erfordert dann - wie auch im Beamtenrecht - sachlich nach-

vollziehbare Gründe, die eine angemessene Beachtung und Bewertung

der betroffenen öffentlichen und individuellen Belange belegen. Nur in-

soweit erlauben die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf

Chancengleichheit den Abbruch laufender Verfahren (BVerfG NJW-RR

2005, 998, 1001; DNotZ 2002, 891, 892; Senat, Beschlüsse vom

26. März 2001 - NotZ 31/00 - DNotZ 2001, 731, zustimmend Linke, aaO

S. 419, und 10. März 1997 aaO; BVerwGE 101, 112, 115).

b) Diese Grundsätze sind beachtet worden. Das Ausschreibungs-

verfahren erfolgt in Abstimmung zwischen dem Beteiligten zu 2) und dem

Antragsgegner (§ 2 Abs. 3 AVNot NRW). Die Justizverwaltung war sich

bewusst, dass der Besetzungsabbruch eines sachlichen Grundes bedarf.

Diesen hat sie bereits in der Ausschreibungsrücknahme zusammenge-

fasst angegeben. Der Verfahrensabbruch sollte eine den verfassungs-

rechtlichen Anforderungen genügende Auswahlentscheidung ermögli-

chen. Diese Begründung ist vor dem Hintergrund der von ihr nachfolgend

in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

(BVerfGE 110, 304) auch nachvollziehbar. Danach hatten sich die bishe-

rigen Auswahlkriterien in der AVNot NRW 2002, auf die sie in der Aus-

schreibung ausdrücklich hingewiesen hatte, als nicht verfassungsgemäß

erwiesen. Bewerber um ein Notaramt mussten damals davon ausgehen,

keinen Erfolg zu haben, wenn sie diese Voraussetzungen nicht erfüllten,

während sie sich mit einer auf diese Kriterien zugeschnittenen Bewer-

bung Erfolgsaussichten ausrechnen konnten. Die Rücknahme der Aus-

schreibung und ein anschließender Neubeginn des Bewerbungsverfah-

rens sollten mithin allen möglichen Bewerbern gleichermaßen Zugang zu

einer nunmehr verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechenden Aus-

wahlentscheidung eröffnen.

Es ist nicht zu erkennen, dass sich die Justizverwaltung insoweit

- wie ihr verschiedentlich vorgehalten wird - im Hinblick auf die vorge-

nannte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als gebunden

angesehen haben könnte und von dem ihr eingeräumten Ermessen kei-

nen Gebrauch gemacht hat. Ihrer Entscheidung liegen entsprechende

Bedenken zugrunde, die das Oberlandesgericht in Konkurrentenstreitver-

fahren wie dem Vorliegenden geäußert hatte. Danach war noch nicht ab-

zusehen, für welches Vorgehen sie sich entscheiden würde (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 28. Juli 2004 - 1 BvQ 26/04). Die denkbaren Alternativen

- Fortführung des laufenden Verfahrens oder Abbruch mit anschließen-

dem Neubeginn - lagen zudem offen, wurden in der Literatur erörtert und

in der Praxis auch angewandt (vgl. zur Fortführung eines Bewerbungs-

verfahrens Senat, Beschluss vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 -

NJW 2005, 212, 213; Harborth, DNotZ 2004, 659, 670; Jung, DNotZ

2004, 570; Maaß, ZNotP 2004, 250, 255; Lerch, ZNotP 2004, 267, 269).

Auch der Beteiligte zu 2) war sich der Alternativen bewusst. Das zeigt

seine im vorliegenden Verfahren herangezogene Äußerung in anderen

Verfahren, er sehe keine Möglichkeit, der gebotenen Änderung der mate-

riellen Auswahlkriterien im laufenden Besetzungsverfahren Rechnung zu

tragen. Seine nachfolgende Begründung belegt - wie auch das Schreiben

des Antragsgegners vom 10. Dezember 2004 -, dass die Justizverwal-

tung im Bewusstsein ihres Ermessens gehandelt hat.

In ihrer danach getroffenen Entscheidung, zugunsten aller poten-

tiellen Bewerber das Besetzungsverfahren abzubrechen, liegt ebenso

wenig ein Ermessensfehlgebrauch wie in ihrer Auffassung, die Belange

des Antragstellers müssten dahinter zurückstehen.

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat zwar die gesetzlichen Eig-

nungskriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl

der Anwaltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kennt-

nisse und Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des

Notars beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und An-

wendung dieser Norm nach Allgemeinen Verfügungen in Angelegenhei-

ten der Notarinnen und Notare wie den der AVNot NRW 2002 bei der

Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das

Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit

der besten fachlichen Eignung gewährleisten (vgl. BVerfGE 110, 304,

326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben erstellte Prognose über

die Eignung eines Bewerbers für das von ihm erstrebte öffentliche Amt

oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem Kreis von

Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und einzelfallbezogene Bewer-

tung der fachlichen Leistungen des Bewerbers vermissen. Erforderlich ist

stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die von den Bewerbern bei

der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten theoretischen

Kenntnisse und praktischen Erfahrungen - wie insbesondere bei den Be-

urkundungen - differenziert zu gewichten sind. Solange es insoweit an

beachtlichen Bewertungen noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprog-

nose im weiteren Sinn zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen

Eignungskriterien mit eigenständigem, höheren Gewicht als bisher im

Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsexamens

einfließen müssen (BVerfG aaO S. 326 ff., 336; Senat, Beschluss vom

22. November 2004 aaO S. 213).

bb) Diesen Anforderungen an eine verfassungsgemäße Vergabe

noch nicht besetzter Notarstellen in einer am Grundrechtsschutz aller in

Betracht kommenden Bewerber orientierten, angemessenen Verfahrens-

gestaltung wollte die Justizverwaltung durch den Abbruch laufender Be-

werbungsverfahren mit anschließenden Neuausschreibungen gerecht

werden. Insoweit stand ihr ein sachlicher Grund zur Seite, da die bishe-

rigen Verfahren vor allem infolge fehlerhafter Gewichtung von Examens-

note und Anwaltspraxis an Mängeln litten, die grundsätzlich einen vom

Organisationsermessen gedeckten Abbruch rechtfertigen können (vgl.

OVG Rheinland-Pfalz DÖD 1998, 167, 168; Lerch, aaO S. 269).

Der Antragsteller kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die

Justizverwaltung dürfe eine an den Vorgaben des Bundesverfassungsge-

richts ausgerichtete Auswahlentscheidung nur unter den Konkurrenten

im laufenden Bewerbungsverfahren treffen.

(1) Die bei einem Zugang zu einem öffentlichen Amt, das ein Notar

ausübt (§ 1 BNotO; BVerfGE 17, 371, 377), aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.

mit Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlent-

scheidung gebieten zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer

qualitätsvollen Rechtspflege, dass tatsächlich von allen potentiellen Be-

werbern derjenige zum Zuge kommt, der den Anforderungen des Amtes

am ehesten entspricht (BVerfGE 73, 280, 296; BVerfG NJW 2005, 50

und ständig). Verfassungsrechtlich ist es danach geboten, alle in Be-

tracht kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzuspre-

chen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt bei der Verfahrensgestal-

tung jedenfalls die Möglichkeit eines Abbruchs bereits begonnener Aus-

wahlverfahren zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen

Bewerber etwa infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und

der darin mitgeteilten Besetzungskriterien nicht sichergestellt war. Die-

sem Gebot wollte die Justizverwaltung bei der von des Antragstellers

beanstandeten Vorgehensweise gerade gehorchen. Sie wollte das Aus-

wahlverfahren auch denjenigen öffnen, die infolge der angegebenen

Auswahlmaßstäbe, die sich aufgrund verfassungsgerichtlicher Überprü-

fung nachträglich als verfassungswidrig erwiesen haben, von einer Betei-

ligung mangels Erfolgsaussichten Abstand genommen haben, während

sie sich nach neuen, für sie Erfolg versprechenderen Maßstäben beteiligt

hätten. So liegen die Dinge hier.

Die Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat müssen sich jetzt - bei

geringerem Gewicht der Examensnoten - stärker an der Notarfunktion

ausrichten. Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher

bessere Aussichten als bisher auf die Vergabe einer Notarstelle, wenn

sie gerade die fachbezogenen Anforderungen, wie beispielsweise durch

eine größere Beurkundungspraxis oder eine notarnähere Ausgestaltung

ihrer Anwaltstätigkeit, in überdurchschnittlichem Maße erfüllen. Es ist

nicht unwahrscheinlich, dass gerade solche potentiellen Bewerber in

Kenntnis der bisherigen Gewichtung von einer Bewerbung abgesehen

haben (vgl. KG, KG-Report 2005, 143, 144 sowie Beschluss vom

3. Februar 2005 - Not 8-10/04; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 52, 53).

Dieser bei richtigem Verfassungsverständnis nunmehr durchaus als ge-

eignet einzustufenden Bewerbergruppe durfte die Justizverwaltung nach

dem im öffentlichen Interesse bestehenden Grundsatz der Bestenausle-

se und den verfassungsrechtlich garantierten Ansprüchen aller Bewerber

auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt durch den Abbruch des

Bewerbungsverfahrens Beachtung schenken. Diesen Personen wäre

sonst eine Bewerbung um die zu besetzende Stelle nicht mehr möglich,

nachdem sich der Bewerberkreis wegen des Ablaufs der Bewerbungsfris-

ten bereits geschlossen hatte.

Es spielt ferner keine Rolle, dass im Zeitpunkt der ersten Aus-

schreibung bereits Verfassungsbeschwerden anhängig waren, in denen

die bisherigen Kriterien für die Bewerberauswahl als verfassungswidrig

beanstandet wurden. Für den einzelnen war nicht abzuschätzen, wann

und mit welchem Ergebnis das Bundesverfassungsgericht entscheiden

würde. Angesichts der dadurch bedingten Zufälligkeiten, vor allem bei

der zeitlichen Abfolge und den Qualifikationsnachweisen, war eine bloß

vorsorgliche, nach bisherigen Auswahlmaßstäben aussichtslose Bewer-

bung nicht zu verlangen.

Schließlich kommt der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen,

der Größe des verbliebenen Bewerberfeldes und dem Stand des Bewer-

bungsverfahrens bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzuset-

zen, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. aber Harborth, aaO

S. 671). Das mit der Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche An-

liegen, alle geeigneten Bewerber zu erreichen, bleibt stets das gleiche.

Es erweist sich daher unter diesem Gesichtspunkt insgesamt als

ermessensfehlerfrei, wenn den angeführten Interessen der Vorrang ge-

genüber denen des Antragstellers eingeräumt worden ist, im bisherigen

Auswahlverfahren zu verbleiben, ohne sich weiterer Konkurrenz stellen

zu müssen.

(2) Die Entscheidung der Justizverwaltung, die bisherige Aus-

schreibung zurückzunehmen und das Auswahlverfahren insgesamt zu

wiederholen, findet aber auch mit Blick auf die vorhandenen Bewerber

ihre Berechtigung. Nach § 6b Abs. 2 BNotO ist die Bewerbung innerhalb

der mit der Ausschreibung gesetzten - als gesetzliche Ausschlussfrist

gestalteten - Bewerbungsfrist einzureichen; dementsprechend sind ge-

mäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO nur solche Umstände zu berücksichtigen,

die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen. Die Justizverwaltung darf

die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt nur dann bejahen,

wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen ist. Dies

gilt insbesondere auch für den Nachweis der fachlichen Leistungen, die

im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO von Bedeutung sind. Der

erforderliche fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vor-

lage der entsprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber

der Justizverwaltung innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche

bei der Vorbereitung auf den Notarberuf bereits erbrachten Leistungen

bei der Auswahlentscheidung Beachtung finden sollen. Insoweit dient die

Festlegung eines Stichtags der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, a-

ber auch der Gleichbehandlung aller Bewerber aufgrund einer einheitli-

chen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des

Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maßgeblichen Kriterien

feststehen (vgl. Senat BGHZ 126, 39, 46 ff.; Beschlüsse vom 22. Novem-

ber 2004 aaO S. 214; 3. November 2003 - NotZ 14/03 - ZNotP 2004,

451, 452; 14. Juli 1997 - NotZ 48/96 - NJW-RR 1998, 57, 58 und

16. März 1998 - NotZ 13/97 - NJW-RR 1998, 1599, 1600).

Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Auswahlmaßstä-

be hier erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten

die Bewerber nicht mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und

Nachweise in das Verfahren einbringen, um so ihre fachliche Eignung

entsprechend den nunmehr zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vor-

gaben bei der Auswahlentscheidung zu belegen. Dabei versteht es sich

keineswegs von selbst, dass - auch wenn nur der verbliebene Bewerber-

kreis in den Blick genommen wird - bei einer erneuten Ausschreibung

kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwarten wäre (so

aber wohl SchlHOLG SchlA 2005, 88, 90). Es ist allein im Hinblick auf

die bisherige Deckelung anrechenbarer Beurkundungen schon zweifel-

haft, ob für das erste Bewerbungsverfahren nur die bereits eingereichten

Nachweise zur Verfügung gestanden haben (vgl. dagegen aber Schöbe-

ner, NWVBl. 2005, 41, 52). Jedenfalls hinsichtlich der jetzt mit weitaus

höherem Gewicht als bisher zu berücksichtigenden sonstigen notarspezi-

fischen Qualifikationsmerkmale ist das wenig wahrscheinlich.

Statt hier eine - unter Umständen schwierige - Abgrenzung zwi-

schen neuen, durch § 6b Abs. 4 BNotO präkludierten Umständen und le-

diglich zusätzlichen, durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungs-

gerichts veranlassten nachträglichen Erläuterungen vor allem der notar-

spezifischen Bezüge der anwaltlichen Tätigkeit vorzunehmen (vgl. Senat,

Beschluss vom 22. November 2004 aaO) oder auf etwaige Wiedereinset-

zungen in den vorigen Stand mit unterschiedlichen Erfolgschancen zu

setzen (§ 6b Abs. 3 BNotO; vgl. Senat, Beschluss vom 3. November

2003 aaO S. 453), war es der Justizverwaltung nicht verwehrt, das Aus-

wahlverfahren insgesamt neu zu eröffnen, um sich von der Prüfung und

Entscheidung im Einzelfall und möglichen daran knüpfenden Rechtsmit-

telverfahren zu entlasten. Auf diese Weise vermag sie zwischen den Be-

werbern Chancengleichheit herzustellen (Art. 12, 3, 33 Abs. 2 GG) und

ihre Gleichbehandlung bezüglich der von ihnen vorzuweisenden Leistun-

gen über eine sachlich gleichmäßige materielle und formelle Verfahrens-

grundlage zu gewährleisten (vgl. Senat, Beschluss vom 3. November

2003 aaO). Zugleich schafft sie damit eine vollständige Beurteilungs-

grundlage, die eine fehlerfreie Auswahlentscheidung sicherstellt. Zusätz-

lich werden damit zu erwartende Folgestreitigkeiten vermieden, ob die

Auswahl das gesamte ursprüngliche Bewerberfeld mit einzubeziehen

oder nur unter den noch Verbliebenen zu erfolgen hat (vgl. dazu Har-

borth, aaO S. 671). Es war daher jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft,

bei dieser Sachlage einer neuen Ausschreibung den Vorzug zu geben,

um die erkennbaren Schwierigkeiten bei der sonst anstehenden Umstel-

lung auf eine individuelle Eignungsprognose (BVerfGE 110, 304, 327 ff.,

336 ff.; vgl. dazu Harborth, aaO) zu umgehen.

Diese Vorgehensweise ist auch nicht mit einer verfassungsrecht-

lich bedenklichen Probeausschreibung zur Sichtung von Bewerbern (vgl.

BVerfG DNotZ 2002, 891, 894) zu vergleichen, sondern mit einem ver-

änderten Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle, das im öffent-

lichen Dienst eine Neuausschreibung regelmäßig rechtfertigen oder so-

gar gebieten kann (vgl. BVerwGE 115, 58, 60 f.; OVG Münster, DÖD

2004, 205 f. und NVwZ-RR 2002, 52 f.). Veränderungen im Anforde-

rungsprofil und Neugewichtungen der für den Zugang zu dem Amt gel-

tenden Auswahlmaßstäbe können den Bewerberkreis in ähnlicher Weise

beeinflussen. Ein Abbruch des zunächst begonnenen Besetzungsverfah-

rens mit anschließendem Neubeginn, um gleiche Ausgangsvorausset-

zungen für den alten wie den neuen Bewerberkreis zu schaffen, ist aus

diesem Gesichtspunkt ebenfalls insgesamt nicht zu beanstanden.

Befürchtungen, dass damit das Stichtagsprinzip faktisch aufgeho-

ben würde, die Konturen eines Bewerbungsverfahrens durch die Suche

nach dem bestmöglichen Bewerber aufgeweicht würden und jedweder

Fehler bei einer Auswahlentscheidung künftig den Abbruch und die Neu-

ausschreibung zur Folge haben würde, was zu einem Stillstand der

Rechtspflege im Notarbereich mit nicht absehbaren wirtschaftlichen und

personellen Konsequenzen führen könnte, sind angesichts der besonde-

ren Situation für die Justizverwaltung, aus verfassungsrechtlichen Grün-

den bislang allgemeingültige Auswahlkriterien anpassen bzw. ändern zu

müssen, unbegründet.

(3) Die Entscheidung der Justizverwaltung, im Rahmen der ihr zu-

stehenden Organisationsgewalt das Besetzungsverfahren abzubrechen

und eine - für weitere Bewerber offene - neue Ausschreibung vorzuneh-

men, erweist sich gegenüber dem Antragsteller auch als verhältnismä-

ßig.

Ihm wird dadurch keine schon verfestigte Rechtsposition genom-

men. Gegenüber dem Beteiligten zu 1) als zunächst allein noch verblie-

benem Mitbewerber war er nicht favorisiert. Das daraufhin von ihm ange-

strengte Konkurrentenschutzverfahren konnte allein weder einen Ver-

trauenstatbestand schaffen, dass die ausgeschriebene Stelle letztlich

doch ihm übertragen werde, noch, dass es bei diesem Bewerberkreis bis

zum Schluss verbleiben werde. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen

Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungs-

entscheidung von der Justizverwaltung allgemein angewandten und den

potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-recht-

lichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier durch die Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts -, gibt es für ein etwaiges von Bewer-

bern gebildetes Vertrauen, es werde auch dann in Fortführung des Ver-

fahrens bei dem noch verbliebenen Bewerberkreis verbleiben, keine

Grundlage mehr. Das dahingehende Interesse des Antragstellers kann

sich gegenüber dem gegenläufigen Interesse von Konkurrenten, die auf

der Basis verfassungswidriger Maßstäbe unterlegen sind oder sich erst

gar nicht beworben haben, nicht durchsetzen. Daran ändert es auch

nichts, dass bereits erfolgte Besetzungen von gleichzeitig ausgeschrie-

benen Stellen nach bekannt werden der Entscheidung des Bundesver-

fassungsgerichts nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Dies

ist aus Gründen der Ämterstabilität hinzunehmen (vgl. Senat BGHZ 160,

190, 194 m.w.N.), vermag aber einen Vertrauensschutz für den An-

tragsteller nicht zu begründen. Dabei ist schon wegen der aus Gründen

der Bestenauslese in dieser Situation beachtenswerten Öffnung des Be-

werberkreises für alle potentiellen Kandidaten ohne Belang, ob sich der

Antragsteller bei richtiger Gewichtung der Auswahlkriterien im ursprüng-

lichen Verfahren als aussichtsreichster Bewerber erwiesen hätte. Glei-

ches gilt für seine in Aus- und Fortbildung mit Blick auf das angestrebte

Amt getätigten persönlichen und finanziellen Investitionen. Insoweit sind

alle Bewerber gleichermaßen betroffen. Diese erfolgreichen Weiterbil-

dungsmaßnahmen können zudem auch im neuen Auswahlverfahren be-

rücksichtigt werden.

(4) Schließlich erlauben auch die weiteren gegen die Vorgehens-

weise der Justizverwaltung geltend gemachten Erwägungen keine ande-

re Beurteilung.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthält keine

konkreten Vorgaben, wie zu verfahren ist (BVerfGE 110, 304, 326 ff.;

BVerfG NJW 2005, 50 f.). Auch der Rechtsprechung des Senats ist

nichts anderes zu entnehmen. In seinem bereits mehrfach angeführten

Beschluss vom 22. November 2004 hatte er lediglich über die Neubewer-

tung in einem fortgesetzten Verfahren zu befinden; die hier aufgeworfene

Frage stellte sich nicht.

Unerheblich ist ferner, inwieweit auch gegenüber § 17 AVNot NRW

n.F. verfassungsrechtliche Bedenken bestehen könnten; auf die Ent-

scheidung, das Verfahren abzubrechen, ist die später erfolgte Änderung

der AVNot NRW ohne Einfluss.

Die Justizverwaltung war auch nicht aus Gründen so genannter Al-

tersstrukturstellen (vgl. Senat, Beschluss vom 31. März 2003 aaO

S. 230 ff.) - unabhängig davon, inwieweit sich daraus subjektive Rechte

ableiten lassen - gehalten, von einem Abbruch des Besetzungsverfah-

rens Abstand zu nehmen. Es besteht vorliegend kein Anhalt, dass durch

die mit einem neuen Verfahren verbundene Verzögerung eine geordnete

Altersstruktur nicht mehr erreichbar ist.

Schlick Streck Wendt

Doyé Bauer

Vorinstanz:

OLG Köln, Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 VA (Not) 26/03 -