BGH Urteil vom 15.12.2005 – 3 StR 243/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 243/02

vom

15. Dezember 2005

in der Strafsache

gegen

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Dezember

2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Winkler,

Pfister,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt in der Verhandlung,

Richter am Landgericht bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Mönchengladbach vom 15. Februar 2002

a) im Schuldspruch wie folgt geändert:

Der Angeklagte ist schuldig

-

der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen,

-

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge in zwei Fällen,

-

des versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge und

-

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln;

b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellun-

gen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in zwei Fällen in Tat-

einheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem

Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln sowie wegen Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie die Fahrerlaubnis

entzogen. Seine hiergegen gerichtete Revision hat den aus der Entscheidungs-

formel ersichtlichen Teilerfolg.

I. Die Verfahrensrügen bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in der

Antragsschrift vom 23. Juli 2002 genannten Gründen erfolglos.

II. Die Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhe-

bung des Rechtsfolgenausspruchs.

1. Die Nachprüfung des Schuldspruchs lässt mit Ausnahme der Frage

der Vollendung im Fall 1 a und der konkurrenzrechtlichen Beurteilung in den

Fällen 1 c und e keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-

klagten erkennen.

a) Nach der auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 13. Januar 2005

(NJW 2005, 1589) ergangenen Entscheidung des Großen Senats für Strafsa-

chen vom 26. Oktober 2005 (GSSt 1/05 - zur Veröffentlichung in BGHSt be-

stimmt) reicht es für die Annahme vollendeten Handeltreibens aus, dass der

Täter bei einem beabsichtigten Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterver-

kauf bestimmten Betäubungsmitteln in ernsthafte Verhandlungen mit dem po-

tentiellen Verkäufer eintritt. Damit greifen die vom Senat im Vorlageverfahren

geltend gemachten Bedenken gegen die Annahme vollendeten Handeltreibens

in den Fällen 1 b und d (hinsichtlich des beabsichtigten Ankaufs von Kokain)

nicht durch. Denn ernsthafte Ankaufsbemühungen hatte der Angeklagte bei

diesen Sachverhalten entfaltet.

b) Anders verhält sich dies im Fall 1 a der Urteilsgründe. Hier hat der An-

geklagte in der festen Absicht, 50 g Kokain zu kaufen, mit einem Dealer in den

Niederlanden telefonisch Kontakt aufgenommen, der jedoch nicht bereit war,

seine Ware an den Angeklagten abzugeben. Einen anderen Dealer hat er am

gleichen Tage zu diesem Zweck persönlich aufgesucht, aber ebenfalls nichts

bekommen. Aus diesen Feststellungen ergibt sich nicht, dass der Angeklagte

bereits in ernsthafte Verkaufsverhandlungen eingetreten war, sondern an Dea-

ler geraten ist, die ihm nichts verkaufen wollten oder konnten. Damit war auf der

Grundlage der Entscheidung des Großen Senats das Vollendungsstadium noch

nicht erreicht. Andererseits hatte der Angeklagte bei seinem "verzweifelten Be-

mühen", 50 g Kokain zu bekommen, durch die telefonische und persönliche

Kontaktierung von Dealern mit einer konkreten und ernsthaften Kaufabsicht das

als bloße Vorbereitung zu wertende Stadium weit im Vorfeld des beabsichtigten

Güterumsatzes liegender Handlungen bereits verlassen (vgl. BGH Großer Se-

nat, Beschl. vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05 - S. 19; zur Veröffentlichung in

BGHSt bestimmt). Bei dieser Sachlage liegt ein Versuch des Handeltreibens

vor, da der Angeklagte zu ernsthaften Ankaufsverhandlungen unmittelbar ange-

setzt hatte. Ein Rücktritt scheidet aus, da der Versuch an der mangelnden Lie-

ferbereitschaft oder -fähigkeit der Dealer scheiterte. Der Senat hat daher den

Schuldspruch in diesem Fall entsprechend geändert.

c) Die Feststellungen zur Frage, ob und zu welchem Anteil das Kokain,

das der Angeklagte gekauft hat oder kaufen wollte, für den gewinnbringenden

Weiterverkauf bestimmt war, sind unzureichend. Dieser Mangel hat ersichtlich

zu einer rechtsfehlerhaften Bestimmung der nicht geringen Menge geführt.

Doch gefährden diese Mängel den Schuldspruch im Ergebnis nicht.

aa) In den Fällen 1 d und f fehlt es im Gegensatz zu den Fällen 1 a, b

und c an der ausdrücklichen Feststellung, dass der Angeklagte das Kokain wei-

terverkaufen wollte. Doch entnimmt der Senat dem Gesamtzusammenhang der

Urteilsgründe, dass auch hier wenigstens ein Teil der Menge, die erworben

wurde oder erworben werden sollte, für den gewinnbringenden Handel be-

stimmt war. Denn der Angeklagte, der in erheblichem Umfang selbst Kokain

konsumierte, musste dies durch seine Handelstätigkeit finanzieren (UA S. 21).

bb) Ferner fehlt es - außer im Fall 1 c - an der erforderlichen Feststel-

lung, welcher Anteil an der gesamten Erwerbsmenge jeweils zum Eigenkonsum

und zum Weiterverkauf vorgesehen war (vgl. zur Notwendigkeit dieser Bestim-

mung zusammenfassend Winkler NStZ 2002, 191, 192). Doch auch insoweit

kann der Senat mit noch ausreichender Sicherheit den genannten Umständen

im Zusammenhang mit der Darlegung zu Fall 1 c, wonach der "größere" Teil

verkauft worden ist, entnehmen, dass wenigstens jeweils die Hälfte zum Wei-

terverkauf bestimmt war.

cc) Die mangelnde Feststellung des Eigenverbrauchsanteils hat ersicht-

lich dazu geführt, dass die Strafkammer bei der Prüfung, ob jeweils die Grenze

zur nicht geringen Menge überschritten worden ist, rechtsfehlerhaft die gesamte

Erwerbsmenge zugrunde gelegt und nicht die zum Eigenkonsum bestimmte

Teilmenge herausgerechnet hat. Doch gefährdet auch dies letztlich den

Schuldspruch nicht, da bei einer Gesamterwerbsmenge von 50 g Kokain, die

wenigstens zur Hälfte zum Weiterverkauf bestimmt war, selbst bei einer unter-

durchschnittlichen Qualität, wie sie im Fall 1 c angenommen worden ist, die

Grenzmenge von 5 g KHC überschritten wird. Denn bei einem erfahrenen

Händler und Konsumenten, wie dem Angeklagten, der nach den Feststellungen

grundsätzlich darauf bedacht war, gute Qualität einzukaufen, kann ausge-

schlossen werden, dass er Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von unter 25 %

KHC erworben hat. Bei den Mengen, die erst noch erworben werden sollten,

wäre ohnehin diejenige Qualität zugrunde zu legen gewesen, mit der der Ange-

klagte mit wenigstens bedingtem Vorsatz rechnete (BGH bei Winkler NStZ

2005, 315, 316 Fn. 13).

d) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 23. Juli

2002 zutreffend dargelegt hat, wird nach ständiger Rechtsprechung die Einfuhr

von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln, die

unterhalb der Grenze zur nicht geringen Menge bleiben, vom Handeltreiben

umfasst. Daher entfällt in den Fällen 1 d und e die tateinheitliche Verurteilung

wegen Einfuhr. Der Senat hat den Schuldspruch auch insoweit geändert.

2. Der Rechtsfolgenausspruch musste insgesamt aufgehoben werden.

a) Die Änderung des Schuldspruchs im Fall 1 a auf ein lediglich versuch-

tes Delikt, führt zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafe. Zudem

lässt der Umstand, dass die Strafkammer bei der Bestimmung der nicht gerin-

gen Menge fehlerhaft die gesamte Menge an erworbenem Kokain zugrunde

gelegt hat, besorgen, dass sie auch bei der Strafzumessung von einem zu ho-

hen Schuldumfang ausgegangen ist. Der Senat hat daher den Strafausspruch

insgesamt, auch hinsichtlich der von diesem Fehler an sich nicht betroffenen

Einzelstrafe im Fall 1 e, aufgehoben, um dem neuen Tatrichter die Möglichkeit

zu einer umfassenden neuen Bemessung der Strafen zu geben.

b) Eine neue Bemessung der Strafe ist auch deswegen erforderlich, weil

das Revisionsverfahren außerordentlich lange gedauert hat, ohne dass dies der

Angeklagte zu vertreten hätte. Vom Eingang der Sache beim Senat bis zur Ent-

scheidung sind etwas mehr als drei Jahre und vier Monate vergangen. Bereits

die damit verbundene außergewöhnliche Verfahrensdauer, die sich nach Erlass

des angefochtenen Urteils ergeben hat, muss sich in erheblicher Weise zu

Gunsten des Angeklagten auswirken. Es kommt hinzu, dass in dieser Verfah-

rensdauer ein Zeitraum enthalten ist, der als Verfahrensverzögerung im Sinne

des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK bewertet werden muss. Zwar kann die Durchfüh-

rung eines Vorlageverfahrens zum Großen Senat des Bundesgerichtshofs für

Strafsachen nach § 132 GVG als solche eine Verfahrensverzögerung nicht be-

gründen. Die Aufgabe des Bundesgerichtshofs besteht nicht nur darin, die Rich-

tigkeit der angefochtenen Entscheidungen zu überprüfen, sondern auch zur

Einheitlichkeit der Rechtsprechung und zu einer geordneten Fortentwicklung

des gesetzten Rechts beizutragen. Der Senat hat in diesem und in einem ähnli-

chen Fall Anlass gesehen, die Frage der Definition des Begriffs des Handeltrei-

bens und insbesondere die Abgrenzung von Versuch und Vollendung zum Ge-

genstand eines solchen Vorlageverfahrens zu machen. Wegen der großen Be-

deutung dieser Rechtsfragen und ihrer Schwierigkeit erforderte das vorausge-

hende Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 3 GVG ebenso wie das Vorlagever-

fahren selbst eine intensive und zeitraubende Befassung zunächst sämtlicher

Strafsenate des Bundesgerichtshofs und sodann des Großen Senats. Gleich-

wohl hätte das gesamte Revisionsverfahren einschließlich Anfrage- und Vorla-

geverfahren nach § 132 GVG in deutlich kürzerer Zeit abgeschlossen sein

müssen. Es wird Aufgabe des neuen Tatrichters sein, diese Verfahrensverzöge-

rung, die nach der Einschätzung des Senats mit eineinhalb Jahren zu veran-

schlagen ist, angemessen zu kompensieren (vgl. BGH NStZ 1999, 181).

c) Der Aufhebung unterliegt auch der Maßregelausspruch nach § 69

StGB, da er nicht den Anforderungen der nunmehrigen Rechtsprechung ent-

spricht (vgl. BGH NJW 2005, 1952).

Tolksdorf Winkler Pfister

von Lienen Becker