BGH Beschluss vom 20.03.2006 – NotZ 40/05

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 40/05

Verkündet am: 20. März 2006 Freitag Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Schlick, die Richter Galke und Becker sowie die Notare Dr. Lintz und

Eule auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2006

beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluss des 1. Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main vom 30. Juni 2005 wird mit der Maßgabe zu-

rückgewiesen, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung

als unzulässig zurückgewiesen wird, soweit der Antragsteller

a) die Feststellung begehrt, dass die im JMBl. Hessen am

1. Juli 2004 (S. 290) erfolgte Rücknahme der Ausschreibung

der zu besetzenden Notarstellen für die Stadt und den Amts-

gerichtsbezirk F. aus dem JMBl. Hessen vom 1. Juli

2003 (S. 246 ff.) rechtswidrig und unwirksam ist;

b) beantragt, den vom Landgericht F. versandten Be-

scheid vom 23. Juli 2004 hinsichtlich der im JMBl. Hessen

am 1. Juli 2004 (S. 290) erfolgten Rücknahme der Aus-

schreibung der zu besetzenden Notarstellen für die Stadt und

den Amtsgerichtsbezirk F. aus dem JMBl. Hessen

vom 1.7.2003 (S. 246 ff.) und der Rücksendung seiner Be-

werbungsunterlagen aufzuheben.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfahren

entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

3. Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf

50.000 €

festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wurde am 11. April 1998 zur Rechtsanwaltschaft zuge-

lassen. Er betreibt seine Anwaltspraxis in F. .

Am 1. Juli 2003 schrieb der Antragsgegner zehn Notarstellen für die

Stadt F. und eine Notarstelle für den Amtsgerichtsbezirk F.

am Main aus (JMBl. Hessen S. 246). In der Ausschreibung, in die zahlrei-

che weitere Stellen in anderen Bezirken aufgenommen waren, wurde wegen

der Voraussetzungen für das Notaramt auf den Runderlass des Hessischen

Ministeriums für Justiz und Europaangelegenheiten zur Ausführung der Bun-

desnotarordnung vom 25. Februar 1999 (JMBl. Hessen S. 222) verwiesen und

eine Bewerbungsfrist bis zum 12. August 2003 gesetzt. Der Antragsteller be-

warb sich hierauf fristgerecht für eine der in F. zu vergebenden

Notarstellen, und zwar mit Priorität für die Stelle, die für den Amtsgerichtsbezirk

F. ausgeschrieben worden war.

Mit Beschluss vom 20. April 2004 erklärte das Bundesverfassungsgericht

die durch Verwaltungsvorschriften einzelner Bundesländer - u. a. auch den ge-

nannten Runderlass des Hessischen Ministeriums für Justiz und Europaangele-

genheiten - konkretisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO nor-

mierten Auswahlmaßstäbe für die Besetzung freier Notarstellen für verfas-

sungswidrig; die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewährleistung der

verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei, werde auf Grund-

lage dieser Maßstäbe nicht erreicht (BVerfGE 110, 304 = NJW 2004, 1935 =

DNotZ 2004, 560 = ZNotP 2004, 281).

Der Antragsgegner nahm daraufhin am 1. Juli 2004 die Ausschreibung

vom 1. Juli 2003 zurück. Diese Maßnahme wurde wie folgt begründet: "Freie

Notarstellen können ab sofort nur unter Beachtung des Beschlusses des Bun-

desverfassungsgerichts vom 20. April 2004 (1 BvR 838/01) besetzt werden. Die

aufgrund der Ausschreibung im Justiz-Ministerial-Blatt für Hessen vom 1. Juli

2003 (JMBl. S. 246) eingeleiteten und noch nicht abgeschlossenen Auswahlver-

fahren werden deshalb abgebrochen und die betreffenden … Ausschreibungen

zurückgenommen" (JMBl. Hessen S. 290). Mit Schreiben vom 23. Juli 2004,

dem Antragsteller zugestellt am 13. August 2004, sandte der Präsident des

Landgerichts F. dem Antragsteller daraufhin seine Bewerbungsun-

terlagen zurück und teilte ihm mit, die Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts vom 20. April 2004 habe eine Neubewertung der bisherigen Bewertungs-

praxis zur Folge, weshalb am 1. Juli 2004 die Stellenausschreibung zurückge-

nommen und eine Neuausschreibung für den 1. Oktober 2004 vorgesehen sei.

Mit Runderlass des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 10. August

2004 (JMBl. Hessen S. 323) wurde der Runderlass vom 25. Februar 1999 über

die Ausführung der Bundesnotarordnung geändert. Am 1. Oktober 2004 schrieb

der Antragsgegner u. a. die Notarstellen, auf die sich der Antragsteller bereits

aufgrund der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 beworben hatte, neu aus; den

Ablauf der Bewerbungsfrist setzte er auf den 12. November 2004 fest (JMBl.

Hessen S. 527).

Der Antragsteller hat am 13. September 2004 beim Oberlandesgericht

Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Er hat zunächst die Feststellung

begehrt, dass die Rücknahme der ursprünglichen Stellenausschreibung rechts-

widrig und unwirksam sei, sowie beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten,

auf der Grundlage der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 über seine Bewerbung

für eine der Notarstellen

für die Stadt und den Amtsgerichtsbezirk

F. ermessensfehlerfrei neu zu entscheiden. Diese Anträge hat er

später um weitere Haupt- und Hilfsanträge ergänzt.

Der Antragsteller hat namentlich geltend gemacht, dass ein sachlicher

Grund für den Abbruch des ursprünglichen Ausschreibungsverfahrens nicht

vorgelegen habe; denn den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts aus dem

Beschluss vom 20. April 2004 habe in dem früheren Bewerbungsverfahren

durch die Vergabe von Sonderpunkten Rechnung getragen werden müssen.

Durch den Abbruch der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 und die Neuausschrei-

bung der Stellen am 1. Oktober 2004 mit Bewerbungsfrist zum 12. November

2004 werde er in seiner grundrechtlich gewährleisteten Berufsfreiheit verletzt,

da er sich nunmehr weiteren Mitbewerbern gegenübersehe, die zudem die

Möglichkeit gehabt hätten, mit der Bewerbung berücksichtigungsfähige Tatsa-

chen (Beurkundungstätigkeit als Notarvertreter; Teilnahme an Fortbildungskur-

sen) vorzubringen, die bis zum Ablauf der neuen Bewerbungsfrist entstanden

seien, während er nach seiner Bewerbung auf die Ausschreibung vom 1. Juli

2003 keinen Anlass mehr gehabt habe, insoweit weiter tätig zu werden, zumal

er die nach dem Runderlass vom 25. Februar 1999 hierfür maximal zu verge-

benden Punkte bereits erreicht gehabt habe. Damit in Verbindung stehe eine

weitere ungerechtfertigte Benachteiligung, die sich daraus ergebe, dass nach

Abschnitt A II. Nr. 3 Buchst. c des geänderten Runderlasses nunmehr eine

Höchstpunktzahl für diese berücksichtigungsfähigen Tatsachen nicht mehr vor-

gesehen sei, jedoch mehr als drei Jahre vor der Ausschreibung abgeleistete

Fortbildungen, auf die er seine Bewerbung maßgeblich gestützt habe, nur noch

mit je 0,5 Punkten, zeitnähere Fortbildungen dagegen mit je einem Punkt be-

wertet werden. Selbst wenn dem Antragsgegner aufgrund der Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen seines Organisationsermessens

aber die Möglichkeit eröffnet gewesen sein sollte, das ursprüngliche Ausschrei-

bungsverfahren abzubrechen und die zu besetzenden Notarstellen neu auszu-

schreiben, fehle es an einer Ausübung dieses Ermessens unter Beachtung der

verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Antragstellers.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu-

rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstel-

lers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt.

II.

Das zulässige Rechtsmittel (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO) hat

in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Antrag festzustellen, dass die Rücknahme der Ausschreibung der

Notarstellen vom 1. Juli 2003 durch den Antragsgegner rechtswidrig und un-

wirksam gewesen sei, ist bereits unzulässig (a). Gleiches gilt für den Antrag,

den "Bescheid" des Präsidenten des Landgerichts F. vom

23. Juli 2004 über die Rücknahme der Ausschreibung und die Rücksendung der

Bewerbungsunterlagen des Antragstellers als rechtswidrig aufzuheben (b).

a) Im Verfahren nach § 111 BNotO sind Feststellungsanträge nicht vor-

gesehen und daher grundsätzlich unstatthaft. Etwas anderes gilt nur dann,

wenn die Unzulässigkeit eines Feststellungsbegehrens im konkreten Einzelfall

im Ergebnis dazu führen würde, dass die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4

GG leerläuft (st. Senatsrspr., vgl. zuletzt Beschluss vom 14. März 2005

- NotZ 26/04 - juris, m. w. N.). Dies ist hier indessen nicht der Fall (s. unten 2.).

b) Dem Schreiben des Präsidenten des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 23. Juli 2004 kommt kein Regelungscharakter mit Außenwirkung zu. Es

verweist lediglich auf die Rücknahme der Ausschreibung sowie den Abbruch

des Stellenbesetzungsverfahrens und vollzieht diese Entscheidung des Ministe-

riums durch Rücksendung der Bewerbungsunterlagen. Im Übrigen wäre auch

eine unmittelbar gegen die Entscheidung des Ministeriums gerichtete Anfech-

tungsklage unzulässig (vgl. Senatsbeschluss vom 28. November 2005 - NotZ

30/05 - Rdn. 8-14, zur Veröffentlichung bestimmt).

2. Die Anträge des Antragstellers, ihn in dem durch die Stellenausschrei-

bung vom 1. Juli 2003 eröffneten Besetzungsverfahren eine der Notarstellen,

auf die er sich beworben hatte, zuzuweisen oder zumindest in diesem Verfah-

ren über seine Bewerbung ermessensfehlerfrei zu entscheiden, sind dagegen

als Verpflichtungsanträge gemäß § 111 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 BNotO, § 41

Abs. 3 Satz 2 BRAO zulässig (Sandkühler aaO § 111 Rdn. 33 m. w. N.). Der

Antragsteller erstrebt insoweit eine ihm günstige Entscheidung über seine Be-

werbung im ursprünglichen Besetzungsverfahren, die ihm durch den Abbruch

dieses Verfahrens vorenthalten wird. Dazu will er den Antragsgegner verpflich-

tet wissen. Den darauf gerichteten Bewerbungsverfahrensanspruch kann er -

da er den Abbruch des Besetzungsverfahrens sachlich nicht für gerechtfertigt

hält - mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung geltend machen (vgl. Senat,

Beschlüsse vom 26. März 2001 - NotZ 31/00 - DNotZ 2001, 731 und 10. März

1997 - NotZ 44/95 - DNotZ 1997, 889; s. a. OVG Bautzen DÖD 2005, 116,

117). Denn sollte sich der Abbruch als rechtswidrig erweisen, ist das ursprüngli-

che Verfahren fortzusetzen (vgl. BVerfG NJW-RR 2005, 998, 1001) und über

seinen Bewerbungsantrag

zu entscheiden

(Senat, Beschluss

vom

28. November 2005 - NotZ 30/05 - Rdn. 15, zur Veröffentlichung bestimmt).

3. Die weitergehenden Anträge sind indessen nicht begründet. Der Senat

hat am 28. November 2005 in dem Verfahren NotZ 30/05 und in zahlreichen

weiteren Parallelverfahren bereits über vergleichbare Sachverhalte aus dem

Bereich der Landesjustizverwaltung Nordrhein-Westfalen entschieden. An sei-

ner dort dargelegten und vom Bundesverfassungsgericht unbeanstandet ge-

bliebenen (soweit unterlegene Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerden

erhoben haben, sind diese durchweg vom Bundesverfassungsgericht nicht zur

Entscheidung angenommen worden, Beschlüsse vom 1. Februar 2006 - 1 BvR

198/06 - zu dem Verfahren NotZ 24/05; vom 2. Februar 2006 - 1 BvR 159/06,

169/06 und 177/06 - zu den Verfahren NotZ 43/05, NotZ 28/05 und NotZ 27/05)

Rechtsauffassung hält der Senat fest. Danach gilt (Senat aaO Rdn. 17 ff.):

Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, das Besetzungsverfahren auf

der Grundlage der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 fortzusetzen und die Be-

werbung des Antragstellers unter Fortführung des bisherigen Auswahlverfah-

rens zu bescheiden. Eine Bewerbung als Notar setzt voraus, dass eine Stelle

zu vergeben ist. Das ist nach der Beendigung des Besetzungsverfahrens nicht

mehr der Fall. Der Antragsgegner durfte die Ausschreibung vom 1. Juli 2003

zurücknehmen und das Auswahlverfahren abbrechen. Die Bewerbung des An-

tragstellers hat durch diesen organisatorischen Akt ihre Erledigung gefunden

(Senat, Beschluss vom 10. März 1997 aaO S. 890). Einen Anspruch auf Verfah-

rensbeendigung durch Besetzungsentscheidung hat der Antragsteller danach

nicht mehr (vgl. Linke DNotZ 2005, 411, 415).

a) Durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des Besetzungsverfahrens

kann allerdings Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen Bewerber

und damit auf das Ergebnis der späteren Auswahlentscheidung genommen

werden. Nicht nur durch die Art und Weise der Bekanntgabe vakanter Stellen,

das Setzen von Bewerbungsfristen und die Terminierung der Besetzungen,

sondern auch durch den Abbruch von Besetzungsverfahren und eine spätere

Neuausschreibung von Notarstellen lässt sich die Zusammensetzung des Be-

werberkreises steuern. Eine solche Steuerung kann in grundrechtsrelevanter

Weise Chancengleichheit und Berufsfreiheit von Notarbewerbern berühren. Die

Wahrung ihrer Grundrechte insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33

Abs. 2 GG erfordert eine dem Grundrechtschutz angemessene Verfahrensge-

staltung (BVerfGE 73, 280, 296). Die im Rahmen des insoweit bestehenden

weiten Ermessensspielraums von der Justizverwaltung bei der Notarauswahl zu

berücksichtigenden öffentlichen Interessen sind in Bezug auf die Grundrechte

der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigen Mitteln durchzusetzen

(BVerfG DNotZ 2002, 891, 892 m. krit. Anm. Linke, aaO).

Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein Beset-

zungsverfahren fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr eingeräumte Organi-

sationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für den Abbruch

erfordert dann - wie auch im Beamtenrecht - sachlich nachvollziehbare Gründe,

die eine angemessene Beachtung und Bewertung der betroffenen öffentlichen

und individuellen Belange belegen. Nur insoweit erlauben die Berufsfreiheit und

das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit den Abbruch laufender Verfah-

ren (BVerfG NJW-RR 2005, 998, 1001; DNotZ 2002, 891, 892; Senat, Be-

schlüsse vom 26. März 2001 - NotZ 31/00 - DNotZ 2001, 731, zustimmend Lin-

ke, aaO S. 419, und 10. März 1997 aaO; BVerwGE 101, 112, 115).

b) Diese Grundsätze hat der Antragsgegner beachtet. Er war sich be-

wusst, dass der Besetzungsabbruch eines sachlichen Grundes bedarf. Diesen

hat er in der Ausschreibungsrücknahme zusammengefasst angegeben. Der

Verfahrensabbruch sollte eine den Anforderungen des Beschlusses des Bun-

desverfassungsgerichts vom 20. April 2004 genügende Auswahlentscheidung

ermöglichen. Diese Begründung ist nachvollziehbar. Die bisherigen Auswahlkri-

terien im Runderlass vom 25. Februar 1999, auf den in der Ausschreibung aus-

drücklich hingewiesen worden war, hatten sich als nicht verfassungsgemäß er-

wiesen. Bewerber um ein Notaramt mussten damals davon ausgehen, keinen

Erfolg zu haben, wenn sie diese Voraussetzungen nicht erfüllten, während sie

sich mit einer auf diese Kriterien zugeschnittenen Bewerbung Erfolgsaussichten

ausrechnen konnten. Die Rücknahme der Ausschreibung und der anschließen-

de Neubeginn des Bewerbungsverfahrens sollten mithin allen möglichen Be-

werbern gleichermaßen Zugang zu einer nunmehr verfassungsrechtlichen Vor-

gaben entsprechenden Auswahlentscheidung eröffnen.

Es ist auch hier nicht zu erkennen, dass sich die Justizverwaltung inso-

weit im Hinblick auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverfassungs-

gerichts als gebunden angesehen haben könnte und von dem ihr eingeräumten

Ermessen keinen Gebrauch gemacht hätte. Die denkbaren Alternativen

- Fortführung des laufenden Verfahrens oder Abbruch mit anschließendem

Neubeginn - lagen offen, wurden in der Literatur erörtert und in der Praxis auch

angewandt (vgl. zur Fortführung eines Bewerbungsverfahrens Senat, Beschluss

vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 - NJW 2005, 212, 213; Harborth, DNotZ

2004, 659, 670 f.; Jung, DNotZ 2004, 570 f.; Maaß, ZNotP 2004, 250, 255;

Lerch, ZNotP 2004, 267, 269). Der Antragsgegner war sich dieser Alternativen

ersichtlich bewusst. Dies zeigt der Inhalt des Schriftsatzes vom 21. Fe-bruar

2005, in dem der Vertreter des Antragsgegners ausdrücklich darauf hingewie-

sen hat, dass es sachgerecht erschien, die Auswahlkriterien nicht im laufenden

Besetzungsverfahren den Vorgaben der Entscheidung des Bundesverfas-

sungsgerichts anzupassen, sondern es vielmehr als vorzugswürdig erachtet

worden sei, das "Verfahren" zurückzunehmen, um zunächst eine Änderung der

maßgeblichen Verwaltungsvorschriften herbeizuführen und den Bewerbern so-

dann die Möglichkeit zu eröffnen, die geänderten Richtlinien zur Kenntnis zu

nehmen und ihre Bewerbung danach auszurichten

In der Entscheidung des Antragsgegners, zugunsten aller potentiellen

Bewerber das Besetzungsverfahren abzubrechen, liegt ebenso wenig ein Er-

messensfehlgebrauch wie in seiner Auffassung, die Belange des Antragstellers

müssten dahinter zurückstehen.

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat zwar die gesetzlichen Eignungs-

kriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl der Anwaltsno-

tare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und Fähigkeiten

erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des Notars beziehen. Es hat je-

doch festgestellt, dass die Auslegung und Anwendung dieser Norm nach allge-

meinen Verfügungen in Angelegenheiten der Notarinnen und Notare wie dem

Runderlass des Hessischen Ministeriums für Justiz und Europaangelegenheiten

zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25. Februar 1999 bei der Aus-

wahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das Amt des No-

tars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit der besten fachli-

chen Eignung gewährleisten (BVerfGE 110, 304, 326 ff.). Eine nach den bishe-

rigen Maßstäben erstellte Prognose über die Eignung eines Bewerbers für das

von ihm erstrebte öffentliche Amt oder über seine bessere Eignung bei der

Auswahl aus einem Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und ein-

zelfallbezogene Bewertung der fachlichen Leistungen des Bewerbers vermis-

sen. Erforderlich ist statt dessen eine Neubewertung, bei der auch die von den

Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten theoreti-

schen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen - wie insbesondere bei den Be-

urkundungen - differenziert zu gewichten sind. Solange es insoweit an beachtli-

chen Bewertungen noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprognose im weite-

ren Sinn zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien mit

eigenständigem, höheren Gewicht als bisher im Verhältnis zu der Anwaltspraxis

und dem Ergebnis des Staatsexamens einfließen müssen (BVerfG aaO S.

326 ff., 336; Senat, Beschluss vom 22. November 2004 aaO S. 213).

bb) Diesen Anforderungen an eine verfassungsgemäße Vergabe noch

nicht besetzter Notarstellen in einer am Grundrechtsschutz aller in Betracht

kommenden Bewerber orientierten, angemessenen Verfahrensgestaltung wollte

der Antragsgegner durch den Abbruch des laufenden Bewerbungsverfahrens

mit anschließender Neuausschreibung gerecht werden. Insoweit stand ihm ein

sachlicher Grund zur Seite, da die bisherigen Verfahren vor allem infolge feh-

lerhafter Gewichtung von Examensnote und Anwaltspraxis an Mängeln litten,

die grundsätzlich einen vom Organisationsermessen gedeckten Abbruch recht-

fertigen können (vgl. OVG Rheinland-Pfalz DÖD 1998, 167, 168; Lerch, aaO

S. 269).

Der Antragsteller kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Justiz-

verwaltung dürfe eine an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ausge-

richtete Auswahlentscheidung nur unter den Konkurrenten im laufenden Be-

werbungsverfahren treffen.

(1) Die bei dem Zugang zu einem öffentlichen Amt, das ein Notar ausübt

(§ 1 BNotO; BVerfGE 17, 371, 377), aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33

Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlentscheidung gebieten

zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer qualitätsvollen Rechts-

pflege, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige zum Zuge

kommt, der den Anforderungen des Amtes am ehesten entspricht (BVerfGE 73,

280, 296; BVerfG NJW 2005, 50). Verfassungsrechtlich ist es danach geboten,

alle in Betracht kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzu-

sprechen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt bei der Verfahrensgestal-

tung jedenfalls die Möglichkeit eines Abbruchs bereits begonnener Auswahlver-

fahren zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen Bewerber etwa

infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und der darin mitgeteilten

Besetzungskriterien nicht sichergestellt war. Diesem Gebot wollte die Justiz-

verwaltung bei der von dem Antragsteller beanstandeten Vorgehensweise ge-

rade gehorchen. Sie wollte das Auswahlverfahren auch denjenigen öffnen, die

infolge der angegebenen Auswahlmaßstäbe, die sich aufgrund verfassungsge-

richtlicher Überprüfung nachträglich als verfassungswidrig erwiesen haben, von

einer Beteiligung mangels Erfolgsaussicht Abstand genommen hatten, während

sie sich nach neuen, für sie erfolgversprechenderen Maßstäben beteiligt hätten.

So liegen die Dinge hier.

Die Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat müssen sich jetzt - bei gerin-

gerem Gewicht der Examensnoten - stärker an der Notarfunktion ausrichten.

Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher bessere Aussichten

als bisher auf die Vergabe einer Notarstelle, wenn sie gerade die fachbezoge-

nen Anforderungen, wie beispielsweise durch eine größere Beurkundungspraxis

oder eine notarnähere Ausgestaltung ihrer Anwaltstätigkeit, in überdurchschnitt-

lichem Maße erfüllen. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass gerade solche poten-

tiellen Bewerber in Kenntnis der bisherigen Gewichtung von einer Bewerber

abgesehen haben (vgl. KG, KG-Report 2005, 143, 144 sowie Beschluss vom 3.

Februar 2005 - Not 8-10/04; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 52, 53). Auch für

den Bereich F. lässt sich dies - entgegen der vom Antragsteller in

der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung - nicht

ausschließen. Einer näheren konkreten Prüfung durch die Landesjustizverwal-

tung, ob für jede der ursprünglich ausgeschriebenen Notarstellen überhaupt

derartige potentielle Bewerber vorhanden waren, bedurfte es entgegen der Auf-

fassung des Antragstellers nicht; denn dies wäre einer verfassungsrechtlich

bedenklichen Probeausschreibung nahe gekommen (vgl. BVerfG DNotZ 2002,

891, 894).

Der bei richtigem Verfassungsverständnis nunmehr durchaus als geeig-

net einzustufenden potentiellen Bewerbergruppe durfte die Justizverwaltung

nach dem im öffentlichen Interesse bestehenden Grundsatz der Bestenauslese

und den verfassungsrechtlich garantierten Ansprüchen aller Bewerber auf glei-

chen Zugang zu einem öffentlichen Amt durch den Abbruch des Bewerbungs-

verfahrens Beachtung schenken. Diesen Personen wäre sonst eine Bewerbung

um die zu besetzende Stelle nicht mehr möglich, nachdem sich der Bewerber-

kreis wegen des Ablaufs der Bewerbungsfrist bereits geschlossen hatte.

Es spielt ferner keine Rolle, dass im Zeitpunkt der ersten Ausschreibung

bereits Verfassungsbeschwerden zu den bisherigen Auswahlmaßstäben an-

hängig waren, in denen die bisherigen Kriterien für die Bewerberauswahl als

verfassungswidrig beanstandet wurden. Für den Einzelnen war nicht abzu-

schätzen, wann und mit welchem Ergebnis das Bundesverfassungsgericht ent-

scheiden würde. Angesichts der dadurch bedingten Zufälligkeiten, vor allem bei

der zeitliche Abfolge und den Qualifikationsnachweisen, war eine bloß vorsorg-

liche, nach bisherigen Auswahlmaßstäben aussichtslose Bewerbung nicht zu

verlangen.

Schließlich kommt der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen, der

Größe des verbliebenen Bewerberfeldes und dem Stand des Bewerbungsver-

fahrens bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzusetzen, keine aus-

schlaggebende Bedeutung zu (vgl. aber Harborth, aaO S. 671). Das mit der

Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche Anliegen, alle geeigneten Be-

werber zu erreichen, bleibt stets das gleiche.

Es erweist sich daher unter diesem Gesichtspunkt insgesamt als ermes-

sensfehlerfrei, wenn den angeführten Interessen der Vorrang gegenüber denen

des Antragstellers eingeräumt worden ist, im bisherigen Auswahlverfahren zu

verbleiben, ohne sich weiterer Konkurrenz stellen zu müssen.

(2) Die Entscheidung der Justizverwaltung, die bisherige Ausschreibung

zurückzunehmen und das Auswahlverfahren insgesamt zu wiederholen, findet

aber auch mit Blick auf die vorhandenen Bewerber ihre Berechtigung. Nach

§ 6b Abs. 2 BNotO ist die Bewerbung innerhalb der mit der Ausschreibung ge-

setzten - als gesetzliche Ausschlussfrist gestalteten - Bewerbungsfrist einzurei-

chen; dementsprechend sind gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO nur solche Um-

stände zu berücksichtigen, die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen. Die

Justizverwaltung darf die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt nur

dann bejahen, wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen

ist. Dies gilt insbesondere auch für den Nachweis der fachlichen Leistungen, die

im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO von Bedeutung sind. Der erforder-

liche fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vorlage der ent-

sprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber der Justizverwaltung

innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche bei der Vorbereitung auf

den Notarberuf bereits erbrachten Leistungen bei der Auswahlentscheidung

Beachtung finden sollen. Insoweit dient die Festlegung eines Stichtags der

Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, aber auch der Gleichbehandlung aller Be-

werber aufgrund einer einheitlichen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet

ist, wenn zu Beginn des Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maß-

geblichen Kriterien feststehen (vgl. Senat BGHZ 126, 39, 46 ff.; Beschlüsse

vom 22. November 2004 aaO S. 214; 3. November 2003 - NotZ 14/03 - ZNotP

2004, 451, 452; 14. Juli 1997 - NotZ 48/96 - NJW-RR 1998, 57, 58 und 16.

März 1998 - NotZ 13/97 - NJW-RR 1998, 1599, 1600).

Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Auswahlmaßstäbe hier

erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten die Bewerber

nicht mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und Nachweise in das Ver-

fahren einbringen, um so ihre fachliche Eignung entsprechend den nunmehr zu

beachtenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Auswahlentscheidung

zu belegen. Dabei versteht es sich keineswegs von selbst, dass - auch wenn

nur der verbliebene Bewerberkreis in den Blick genommen wird - bei einer er-

neuten Ausschreibung kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwar-

ten wäre (so aber wohl SchlHOLG SchlA 2005, 88, 90). Es ist allein im Hinblick

auf die bisherige Deckelung anrechenbarer Beurkundungen schon zweifelhaft,

ob für das erste Bewerbungsverfahren nur die bereits eingereichten Nachweise

zur Verfügung gestanden haben (vgl. dagegen aber Schöbener, NWVBl. 2005,

41, 52). Jedenfalls hinsichtlich der jetzt mit weitaus höherem Gewicht als bisher

zu berücksichtigenden sonstigen notarspezifischen Qualifikationsmerkmale ist

das wenig wahrscheinlich.

Statt hier eine - unter Umständen schwierige - Abgrenzung zwischen

neuen, durch § 6b Abs. 4 BNotO präkludierten Umständen und lediglich zusätz-

lichen, durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts veranlassten

nachträglichen Erläuterungen vor allem der notarspezifischen Bezüge der an-

waltlichen Tätigkeit vorzunehmen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. November

2004 aaO) oder auf etwaige Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand mit un-

terschiedlichen Erfolgschancen zu setzen (§ 6b Abs. 3 BNotO; vgl. Senat, Be-

schluss vom 3. November 2003 aaO S. 453), war es der Justizverwaltung nicht

verwehrt, das Auswahlverfahren insgesamt neu zu eröffnen, um sich von der

Prüfung und Entscheidung im Einzelfall und möglichen daran knüpfenden

Rechtsmittelverfahren zu entlasten. Auf diese Weise vermag sie zwischen den

Bewerbern Chancengleichheit herzustellen (Art. 12, 3, 33 Abs. 2 GG) und ihre

Gleichbehandlung bezüglich der von ihnen vorzuweisenden Leistungen über

eine sachlich gleichmäßige materielle und formelle Verfahrensgrundlage zu ge-

währleisten (vgl. Senat, Beschluss vom 3. November 2003 aaO). Zugleich

schafft sie damit eine vollständige Beurteilungsgrundlage, die eine fehlerfreie

Auswahlentscheidung sicherstellt. Zusätzlich werden damit zu erwartende Fol-

gestreitigkeiten vermieden, ob die Auswahl das gesamte ursprüngliche Bewer-

berfeld miteinzubeziehen oder nur unter den noch Verbliebenen zu erfolgen hat

(vgl. dazu Harborth, aaO S. 671). Es ist daher jedenfalls nicht ermessensfehler-

haft, bei dieser Sachlage einer neuen Ausschreibung den Vorzug zu geben, um

die erkennbaren Schwierigkeiten bei der sonst anstehenden Umstellung auf

eine individuelle Eignungsprognose (BVerfGE 110, 304, 327 ff., 336 ff.; vgl. da-

zu Harborth, aaO) zu umgehen.

Diese Vorgehensweise ist nicht mit einer verfassungsrechtlich bedenkli-

chen Probeausschreibung zur Sichtung von Bewerbern (vgl. BVerfG DNotZ

2002, 891, 894) zu vergleichen, sondern mit einem veränderten Anforderungs-

profil der ausgeschriebenen Stelle, das im öffentlichen Dienst eine Neuaus-

schreibung regelmäßig rechtfertigen und sogar gebieten kann (vgl. BVerwGE

115, 58, 60 f.; OVG Münster, DÖD 2004, 205 f. und NVwZ-RR 2002, 52 f.).

Veränderungen im Anforderungsprofil und Neugewichtungen der für den Zu-

gang zu dem Amt geltenden Auswahlmaßstäbe können den Bewerberkreis in

ähnlicher Weise beeinflussen. Ein Abbruch des zunächst begonnenen Beset-

zungsverfahrens mit anschließendem Neubeginn, um gleiche Ausgangsvoraus-

setzungen für den alten wie den neuen Bewerberkreis zu schaffen, ist aus die-

sem Gesichtspunkt ebenfalls insgesamt nicht zu beanstanden.

Befürchtungen, dass damit das Stichtagsprinzip faktisch aufgehoben

würde, die Konturen eines Bewerbungsverfahrens durch die Suche nach dem

bestmöglichen Bewerber aufgeweicht würden und jedweder Fehler bei einer

Auswahlentscheidung künftig den Abbruch und die Neuausschreibung zur Fol-

ge haben würde, was zu einem Stillstand der Rechtspflege im Notarbereich mit

nicht absehbaren wirtschaftlichen und personellen Konsequenzen führen könn-

te, sind angesichts der besonderen Situation für die Justizverwaltung, aus ver-

fassungsrechtlichen Gründen bislang allgemein gültige Auswahlkriterien anpas-

sen bzw. ändern zu müssen, unbegründet.

(3) Die Entscheidung der Justizverwaltung, im Rahmen der ihr zustehen-

den Organisationsgewalt das Besetzungsverfahren abzubrechen und eine

- für weitere Bewerber offene - neue Ausschreibung vorzunehmen, erweist sich

gegenüber dem Antragsteller auch als verhältnismäßig.

Ihm wird dadurch schon deshalb keine verfestigte Rechtsposition ge-

nommen, weil eine Auswahlentscheidung im Zeitpunkt des Abbruchs des Stel-

lenbesetzungsverfahrens noch nicht getroffen worden war. Aber selbst dann,

wenn diese Entscheidung bereits getroffen gewesen wäre und lediglich die Er-

nennung zum Notar noch ausgestanden hätte, wäre die Entscheidung der Lan-

desjustizverwaltung, mit Blick auf den Beschluss des Bundesverfassungsge-

richts vom 20. April 2004 das Besetzungsverfahren abzubrechen, nicht als er-

messensfehlerhaft zu beanstanden (Senat, Beschluss vom 28. November 2005

- NotZ 34/05 - Rdn. 12 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Ändern sich

aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufenden Verfahrens die

für die Besetzungsentscheidung von der Justizverwaltung allgemein angewand-

ten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-

rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier durch die Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts festgestellt -, gibt es für ein etwaiges von Be-

werbern gebildetes Vertrauen, es werde auch dann in Fortführung des Verfah-

rens bei dem noch vorhandenen Bewerberkreis verbleiben, keine Grundlage

mehr. Das dahingehende Interesse des Antragstellers kann sich gegenüber

dem gegenläufigen Interesse von Konkurrenten, die auf der Basis verfas-

sungswidriger Maßstäbe unterlegen sind oder sich erst gar nicht beworben ha-

ben, nicht durchsetzen. Wegen der aus Gründen der Bestenauslese in dieser

Situation gebotenen Öffnung des Bewerberkreises für alle potentiellen Kandida-

ten ist es ohne Belang, ob sich der Antragsteller bei richtiger Gewichtung der

Auswahlkriterien im ursprünglichen Verfahren als aussichtsreichster Bewerber

erwiesen hätte. Gleiches gilt für seine in Aus- und Fortbildung mit Blick auf das

angestrebte Amt getätigten persönlichen und finanziellen Investitionen. Insoweit

sind alle Bewerber gleichermaßen betroffen. Diese erfolgreichen Weiterbil-

dungsmaßnahmen können zudem auch im neuen Auswahlverfahren berück-

sichtigt werden.

Zutreffend macht der Antragsteller allerdings geltend, dass seine Bewer-

bungschancen sich durch die Neuausschreibung der Notarstellen auf Grundla-

ge der Neufassung des Runderlasses über die Ausführung der Bundesnotar-

ordnung vom 10. August 2004 deswegen verschlechtern können, weil er nach

Ablauf der ursprünglichen Bewerbungsfrist am 12. August 2003 keinen Anlass

mehr hatte, durch die Übernahme von Notarvertretungen und -verwaltungen

bzw. die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen weitere für die Bewerbung

berücksichtigungsfähige Tatsachen zu schaffen und zudem seine mehr als drei

Jahre zurückliegenden Fortbildungen geringer gewichtet werden, während po-

tentielle Neubewerber, die sich an dem ursprünglichen Ausschreibungsverfah-

ren nicht beteiligt hatten, derartige Tatsachen bis zum Ablauf der neuen Bewer-

bungsfrist schaffen konnten und dies nach Maßgabe des geänderten Runder-

lasses zudem ohne die früher vorgesehene Deckelung der hierdurch erreichba-

ren Punkte durch einen nicht überschreitbaren Höchstwert. Dies hat der An-

tragsteller jedoch hinzunehmen; der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird

hierdurch nicht zu seinem Nachteil verletzt. Wie bereits dargelegt, ist dem An-

tragsteller allein durch die aussichtsreiche Teilnahme an dem ursprünglichen

Bewerbungsverfahren keine verfestigte Rechtsposition erwachsen. Für ihn be-

stand lediglich eine ungesicherte Aussicht auf den Erfolg seiner Bewerbung, der

jedoch verfassungsrechtlichen Maßstäben nicht genügende Auswahlkriterien

zugrunde lagen. Das Interesse des Antragstellers, diese Ernennungschance

nicht zu verlieren, durfte der Antragsgegner dem öffentlichen Interesse an einer

Bestenauslese nach verfassungskonformen Auswahlmaßstäben unterordnen.

Dabei war er auch nicht - wie der Antragsteller hilfsweise meint - aus verfas-

sungsrechtlichen Gründen gehalten, nur das ursprüngliche Ausschreibungsver-

fahren für weitere potentielle Bewerber zu öffnen, diesen Gelegenheit zu geben,

innerhalb einer neuen Bewerbungsfrist die berücksichtigungsfähigen Tatsachen

vorzubringen, die sie zum Zeitpunkt des Ablaufs der ursprünglichen Bewer-

bungsfrist am 12. August 2003 bereits vorzuweisen hatten, und sodann unter

Alt- und Neubewerbern eine Auswahl nach Kriterien zu treffen, die den vom

Bundesverfassungsgericht aufgezeigten Maßstäben entsprechen. Wie bereits

ausgeführt, hätte sich der Antragsgegner hierauf nicht beschränken dürfen.

Vielmehr hätte er auch den Altbewerbern Gelegenheit geben müssen, nunmehr

berücksichtigungsfähige bewerbungsrelevante Tatsachen nachzutragen. Auf

ein derartiges Verfahren, das im Kern auf eine Neuausschreibung der Notarstel-

len mit einem in der Vergangenheit liegenden Stichtag nach § 6b Abs. 4 Satz 1

BNotO hinausgelaufen wäre, an dem die Auswahlkriterien für die späteren Be-

werber aber nicht erkennbar waren, musste sich der Antragsgegner -

unbeschadet der Frage der Vereinbarkeit eines solchen Verfahrens mit dem

geltenden Recht - jedenfalls nicht einlassen. Vielmehr durfte er dem öffentlichen

Interesse daran, die offenen Notarstellen mit den Bewerbern zu besetzen, die

sich nach verfassungskonformen Auswahlkriterien aktuell hierfür als die geeig-

netsten erweisen, den Vorzug geben.

(4) Schließlich erlauben auch die weiteren gegen die Vorgehensweise

der Justizverwaltung geltend gemachten Erwägungen keine andere Beurteilung.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthält keine kon-

kreten Vorgaben, wie zu verfahren ist (BVerfGE 110, 304, 326 ff.; BVerfG NJW

2005, 50 f.). Auch der Rechtsprechung des Senats ist nichts anderes zu ent-

nehmen. In seinem bereits mehrfach angeführten Beschluss vom 22. November

2004 hatte er lediglich über die Neubewertung in einem fortgesetzten Verfahren

zu befinden; die hier aufgeworfene Frage stellte sich nicht.

Unerheblich ist ferner, inwieweit auch gegenüber Abschnitt A II. Nr. 3

Buchst. c und d des geänderten Runderlasses verfassungsrechtliche Bedenken

bestehen könnten; auf die Entscheidung, das Verfahren abzubrechen, ist die

spätere Änderung des Runderlasses ohne Einfluss.

Die Justizverwaltung war auch nicht aus Gründen sogenannter Alters-

strukturstellen (vgl. Senat, Beschluss vom 31. März 2003 aaO S. 279 ff.)

- unabhängig davon, inwieweit sich hieraus subjektive Rechte ableiten lassen -

gehalten, von einem Abbruch des Besetzungsverfahrens Abstand zu nehmen.

Es besteht vorliegend kein Anhalt, dass durch die mit einem neuen Verfahren

verbundene Verzögerung eine geordnete Altersstruktur nicht mehr erreichbar

ist.

Schlick Galke Becker

Lintz Eule

Vorinstanz:

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 30.06.2005 - 1 Not 9/04 -