BGH Beschluss vom 20.03.2006 – NotZ 51/05

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 51/05

BESCHLUSS

vom

20. März 2006

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Schlick, die Richter Galke und Becker sowie die Notare Dr. Lintz und

Eule am 20. März 2006

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des 1. Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main vom 14. November 2005 wird mit der Maßgabe zurück-

gewiesen, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzu-

lässig zurückgewiesen wird, soweit der Antragsteller in Haupt- und

Hilfsantrag begehrt, den Antragsgegner zu verpflichten, die Rück-

nahme der Ausschreibung einer Notarstelle für den Amtsgerichts-

bezirk F. vom 1. Juli 2003 zurückzunehmen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfahren ent-

standenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf

50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller wurde am 12. Mai 1993 zur Rechtsanwaltschaft zuge-

lassen. Er betreibt seine Anwaltspraxis in Sozietät mit zwei Anwaltsnotaren und

einem weiteren Rechtsanwalt in F. aus.

Am 1. Juli 2003 schrieb der Antragsgegner eine Notarstelle für den

Amtsgerichtsbezirk F. aus (JMBl. Hessen S. 246). In der Aus-

schreibung, in die zahlreiche weitere Notarstellen in anderen Bezirken aufge-

nommen waren, wurde wegen der Voraussetzungen für das Notaramt auf den

Runderlass des Hessischen Ministeriums für Justiz und Europaangelegenheiten

zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25. Februar 1999 (JMBl. Hessen

S. 222) verwiesen und eine Bewerbungsfrist bis zum 12. August 2003 gesetzt.

Der Antragsteller bewarb sich - neben drei weiteren Rechtsanwälten, darunter

dem Beigeladenen - hierauf

fristgerecht um die

im Amtsgerichtsbezirk

F. zu besetzende Notarstelle. Die Präsidentin des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 24. Mai 2004 mit,

dass nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens beabsichtigt sei, diese Notar-

stelle mit ihm zu besetzen.

Mit Beschluss vom 20. April 2004 erklärte das Bundesverfassungsgericht

die durch Verwaltungsvorschriften einzelner Bundesländer - u. a. auch den ge-

nannten Runderlass des Hessischen Ministeriums für Justiz und Europaangele-

genheiten - konkretisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO nor-

mierten Auswahlmaßstäbe für die Besetzung freier Notarstellen für verfas-

sungswidrig; die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewährleistung der

verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei, werde auf Grund-

lage dieser Maßstäbe nicht erreicht (BVerfGE 110, 304 = NJW 2004, 1935 =

DNotZ 2004, 560 = ZNotP 2004, 281).

Die Präsidentin des Oberlandesgerichts Frankfurt sandte dem An-

tragsteller mit Schreiben vom 29. Juni 2004 seine Bewerbungsunterlagen zu-

rück und teilte ihm mit, dass die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

vom 20. April 2004 eine Neubewertung der bisher durchgeführten Bewertungs-

praxis bei der Besetzung freier Notarstellen zur Folge habe, weshalb zum 1. Juli

2004 die Stellenausschreibung zurückgenommen werde und eine Neuaus-

schreibung der Stellen nach Veröffentlichung der modifizierten Kriterien für das

Besetzungsverfahren für den 1. Oktober 2004 vorgesehen sei.

Der Antragsgegner nahm am 1. Juli 2004 die Ausschreibung vom 1. Juli

2003 zurück. Diese Maßnahme wurde wie folgt begründet: "Freie Notarstellen

können ab sofort nur unter Beachtung des Beschlusses des Bundesverfas-

sungsgerichts vom 20. April 2004 (1 BvR 838/01) besetzt werden. Die aufgrund

der Ausschreibung im Justiz-Ministerial-Blatt für Hessen vom 1. Juli 2003

(JMBl. S. 246) eingeleiteten und noch nicht abgeschlossenen Auswahlverfahren

werden deshalb abgebrochen und die betreffenden … Ausschreibungen zu-

rückgenommen"(JMBl. Hessen S. 290). Mit Runderlass des Hessischen Minis-

teriums der Justiz vom 10. August 2004 (JMBl. Hessen S. 323) wurde der

Runderlass vom 25. Februar 1999 geändert. Am 1. Oktober 2004 schrieb der

Antragsgegner u. a. die Notarstelle, auf die sich der Antragsteller bereits auf-

grund der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 beworben hatte, neu aus; den Ablauf

der Bewerbungsfrist setzte er auf den 12. November 2004 fest (JMBl. Hessen

S. 527). Hierauf bewarben sich der Antragsteller sowie der Beigeladene erneut.

Mit Schreiben vom 25. August 2005 teilte die Präsidentin des Oberlandesge-

richts Frankfurt am Main dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle

mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsteller hat am 26. Juli 2004 beim Oberlandesgericht Antrag

auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Er hat beantragt, den Antragsgegner zu

verpflichten, die Rücknahme der Ausschreibung einer Notarstelle im Amtsge-

richtsbezirk F. zurückzunehmen und diese Stelle mit ihm zu be-

setzen, hilfsweise das mit der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 eröffnete Beset-

zungsverfahren unter den Bewerbern für diese Stelle fortzusetzen. Zur Begrün-

dung hat er namentlich geltend gemacht, dass hinsichtlich der im Amtsgerichts-

bezirk F. zu besetzenden Notarstelle ein sachlicher Grund für den

Abbruch des ursprünglichen Bewerbungsverfahrens nicht vorgelegen habe, je-

denfalls habe der Antragsgegner bei der Entscheidung über den Abbruch die-

ses Verfahrens das ihm zustehende Ermessen nicht, zumindest nicht fehlerfrei

ausgeübt. Denn er habe hierdurch in unverhältnismäßiger Weise in das grund-

gesetzlich garantierte Recht des Antragstellers auf Berufsfreiheit eingegriffen,

da er ihn durch die Neuausschreibung der Notarstelle der Konkurrenz mit neu-

en Bewerbern ausgesetzt und seine Bewerbungschancen zusätzlich dadurch

verringert habe, dass als Folge der neuen Bewerbungsfrist die Möglichkeit er-

öffnet wurde, weitere für die Bewerbung berücksichtigungsfähige Tatsachen in

das Verfahren einzuführen. Gerade dies sei der Grund, warum aufgrund der

neuen Ausschreibung die Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden solle.

Sein durch das Schreiben vom 24. Mai 2004 begründetes, berechtigtes Ver-

trauen, die fragliche Notarstelle übertragen zu erhalten, werde damit in nicht zu

rechtfertigender Weise verletzt. Im Übrigen habe der Antragsgegner den

Gleichheitssatz verletzt, weil er auch noch nach der Entscheidung des Bundes-

verfassungsgerichts vom 10. April 2004 Notarstellen aufgrund der Ausschrei-

bung vom 1. Juli 2003 besetzt habe.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu-

rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstel-

lers, mit der er sein ursprüngliches Begehren weiter verfolgt.

II.

Das zulässige Rechtsmittel (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO) hat

in der Sache keinen Erfolg.

1. Das in Haupt- und Hilfsantrag des Antragstellers enthaltene Begehren,

den Antragsgegner zu verpflichten, die Rücknahme der Ausschreibung der No-

tarstelle für den Amtsgerichtsbezirk F. vom 1. Juli 2003 "zurück-

zunehmen", ist als solches unzulässig.

a) Die Entscheidung, ein Besetzungsverfahren abzubrechen, ist Aus-

druck der Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung. Diese und das da-

mit einhergehende Organisationsermessen beschränken sich nicht auf Zahl und

Zuschnitt der Notariate gemäß § 4 BNotO, sondern erstrecken sich darüber

hinaus auf alle Maßnahmen zur Errichtung, Ausgestaltung und Einziehung der

Notarstellen. Das schließt die Entscheidung über die endgültige Besetzung

oder Nichtbesetzung einer Stelle ebenso mit ein, wie die über ihre Ausschrei-

bung oder deren Rücknahme.

Die Ausschreibung, die das Besetzungsverfahren einleitet, das in dem

sich anschließenden Auswahlverfahren fortgesetzt wird, ist dabei - insoweit

vergleichbar dem rein verwaltungsinternen Errichtungsvorgang - zunächst ledig-

lich ein verwaltungstechnisches Hilfsmittel, das der Gewinnung geeigneter Be-

werber und damit den Interessen einer geordneten Rechtspflege dient (vgl. Se-

nat BGHZ 127, 83, 90). Unmittelbare Rechtswirkung für bestimmte oder unbe-

stimmte Personen entfaltet sie nicht (vgl. Senat, Beschlüsse vom 31. März 2003

- NotZ 24/02 - ZNotP 2003, 277, 278; 24. November 1997 - NotZ 10/97 -NJW-

RR 1998, 849 und 18. September 1995 - NotZ 46/94 - DNotZ 1996, 902, 903;

BVerwGE 101, 112, 115; Custodis in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG

2. Aufl. § 111 BNotO Rdn. 97; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare Rdn. 266;

Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 5. Aufl. § 111 Rdn. 16 a).

Das gilt gleichermaßen für die entgegengerichtete Ausschreibungsrück-

nahme. Auch diese ist nur eine verwaltungstechnische Maßnahme. Dass davon

nach Ablauf der Bewerbungsfrist des § 6b BNotO nur noch eine begrenzte An-

zahl von Bewerbern betroffen wird, ändert daran nichts. Die Rücknahme der

Ausschreibung diente hier verwaltungstechnisch als Voraussetzung der beab-

sichtigten Neuausschreibung nach Abbruch des Besetzungsverfahrens und war

in diesem Sinne - anders als die Entscheidung, das bereits begonnene Aus-

wahlverfahren abzubrechen - bloß vorgelagerter Organisationsakt ohne Rege-

lungscharakter mit Außenwirkung. Das Begehren des Antragstellers ist insofern

weder auf die Aufhebung noch auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet

(Senat, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 30/05 - Rdn. 8 bis 10, zur

Veröffentlichung bestimmt).

b) Auch als Leistungsantrag - d. h. als Antrag auf Vornahme einer Amts-

handlung, die keinen Verwaltungsakt darstellt - wäre das Begehren nicht zuläs-

sig.

Inwieweit auf Ausschreibungsmaßnahmen bezogene Leistungsanträge in

diesem Verfahren überhaupt möglich sind (vgl. Senat, Beschlüsse vom 12. Juli

2004 - NotZ 8/04 - ZNotP 2004, 410 = NJW-RR 2004, 1572 und 18. September

1995 aaO), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Gleiches gilt für

die weitere Zulässigkeitsvoraussetzung, dass die behaupteten Tatsachen eine

Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers möglich erscheinen lassen

müssen, der Antragsteller mithin geltend machen kann, möglicherweise in sol-

chen Rechten oder rechtlich geschützten Interessen verletzt zu sein (vgl. Senat,

Beschlüsse vom 31. März 2003 aaO und 24. November 1997 aaO S. 849 f.;

Custodis, aaO § 111 Rdn. 86, 91, 96). Denn für sein Begehren fehlt ihm jeden-

falls das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

Fehler im Ausschreibungsverfahren, dem Beginn des gesamten Beset-

zungsverfahrens, können zusammen mit der Rechtmäßigkeit der abschließen-

den Entscheidung im Verfahren über die Besetzung der ausgeschriebenen Stel-

le überprüft werden. Das gilt, wenn eine Entscheidung zugunsten eines Bewer-

bers ergeht, aber auch wenn die Endentscheidung auf Abbruch des Auswahl-

verfahrens nach zurückgenommener Ausschreibung lautet (vgl. Senat, Be-

schluss vom 10. März 1997 - NotZ 44/95 - DNotZ 1997, 889; zu dem entspre-

chenden Rechtsgedanken in § 44 a VwGO vgl. Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl.

§ 44 a Rdn. 1; Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO Bd. 1

Loseblatt Stand September 2004 § 44 a Rdn. 5; OVG Bautzen NVwZ-RR 1999,

209 f.).

Auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) mit

dem daraus abzuleitenden weiten Verständnis des Rechtsschutzbedürfnisses

gebietet in dieser Verfahrenssituation keine andere Sichtweise. Das weitere

Begehren des Antragstellers, ihn auf der Grundlage der Ausschreibung vom

1. Juli 2003 als Notar für den Amtsgerichtsbezirk F. zu bestellen,

hilfsweise das frühere Auswahlverfahren für diese Stelle aufgrund dieser Aus-

schreibung mit den ursprünglichen Bewerbern fortzusetzen, gewährleistet eine

vollständige Überprüfung der Rechtslage (Senat, Beschluss vom 28. November

2005 - NotZ 30/05 - Rdn. 11 bis 14, zur Veröffentlichung bestimmt).

Eines Hinweises an den Antragsteller, um ihm Gelegenheit zu geben,

seinen Antrag abzuändern oder klarzustellen, bedurfte es nicht, da sein

Rechtsschutzbegehren insgesamt erfolglos bleiben muss.

2. Die weiteren Anträge des Antragstellers, ihm in dem durch die Stellen-

ausschreibung vom 1. Juli 2003 eröffneten Auswahlverfahren die Notarstelle im

Amtsgerichtsbezirk F. zuzuweisen oder - hilfsweise - das entspre-

chende ursprüngliche Auswahlverfahren fortzusetzen, sind dagegen als Ver-

pflichtungsanträge gemäß § 111 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 BNotO, § 41 Abs. 3 Satz

2 BRAO zulässig (Sandkühler, aaO § 111 Rdn. 33 m. w. N.). Der Antragsteller

erstrebt insoweit eine - ihm günstige - Entscheidung über seine Bewerbung im

ursprünglichen Besetzungsverfahren, die ihm durch den Abbruch dieses Ver-

fahrens vorenthalten wird. Dazu will er den Antragsgegner verpflichtet wissen.

Den

darauf

gerichteten

Bewerbungsverfahrensanspruch

kann

- da er einen Abbruch des Besetzungsverfahrens sachlich nicht für gerechtfer-

tigt hält - mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung geltend machen (vgl.

Senat, Beschlüsse vom 26. März 2001 - NotZ 31/00 - DNotZ 2001, 731 und

10. März 1997 aaO; s. a. OVG Bautzen DÖD 2005, 116, 117). Denn sollte sich

der Abbruch als rechtswidrig erweisen, ist das ursprüngliche Verfahren fortzu-

setzen (vgl. BVerfG NJW-RR 2005, 998, 1001) und über seinen Bewerbungs-

antrag zu entscheiden (Senat, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ

30/05 - Rdn 15, zur Veröffentlichung bestimmt).

3. Soweit Haupt- und Hilfsantrag danach zulässig sind, bleiben sie je-

doch in der Sache ohne Erfolg. Der Senat hat am 28. November 2005 in dem

Verfahren NotZ 30/05 und in zahlreichen weiteren Parallelverfahren bereits

über vergleichbare Sachverhalte aus dem Bereich der Landesjustizverwaltung

Nordrhein-Westfalen entschieden. An seiner dort dargelegten und vom Bun-

desverfassungsgericht unbeanstandet gebliebenen (soweit unterlegene Be-

schwerdeführer Verfassungsbeschwerden erhoben haben, sind diese durchweg

vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen worden,

Beschlüsse vom 1. Februar 2006 - 1 BvR 198/06 - zu dem Verfahren NotZ

24/05; vom 2. Februar 2006 - 1 BvR 159/06, 169/06 und 177/06 - zu den Ver-

fahren NotZ 43/05, NotZ 28/05 und NotZ 27/05) Rechtsauffassung hält er fest.

Danach gilt (Senat aaO Rdn. 17 ff.):

Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, das Besetzungsverfahren auf

der Grundlage der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 fortzusetzen und die Be-

werbung des Antragstellers unter Fortführung des bisherigen Auswahlverfah-

rens zu bescheiden. Eine Bewerbung als Notar setzt voraus, dass eine Stelle

zu vergeben ist. Das ist nach der Beendigung des Besetzungsverfahrens nicht

mehr der Fall. Der Antragsgegner durfte die Ausschreibung vom 1. Juli 2003

zurücknehmen und das Auswahlverfahren abbrechen. Die Bewerbung des An-

tragstellers hat durch diesen organisatorischen Akt ihre Erledigung gefunden

(Senat, Beschluss vom 10. März 1997 aaO S. 890). Einen Anspruch auf Verfah-

rensbeendigung durch Besetzungsentscheidung hat der Antragsteller danach

nicht mehr (vgl. Linke DNotZ 2005, 411, 415).

a) Durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des Besetzungsverfahrens

kann allerdings Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen Bewerber

und damit auf das Ergebnis der späteren Auswahlentscheidung genommen

werden. Nicht nur durch die Art und Weise der Bekanntgabe vakanter Stellen,

das Setzen von Bewerbungsfristen und die Terminierung der Besetzungen,

sondern auch durch den Abbruch von Besetzungsverfahren und eine spätere

Neuausschreibung von Notarstellen lässt sich die Zusammensetzung des Be-

werberkreises steuern. Eine solche Steuerung kann in grundrechtsrelevanter

Weise Chancengleichheit und Berufsfreiheit von Notarbewerbern berühren. Die

Wahrung ihrer Grundrechte insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33

Abs. 2 GG erfordert eine dem Grundrechtschutz angemessene Verfahrensge-

staltung (BVerfGE 73, 280, 296). Die im Rahmen des insoweit bestehenden

weiten Ermessensspielraums von der Justizverwaltung bei der Notarauswahl zu

berücksichtigenden öffentlichen Interessen sind in Bezug auf die Grundrechte

der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigen Mitteln durchzusetzen

(BVerfG DNotZ 2002, 891, 892 m. krit. Anm. Linke, aaO).

Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein Beset-

zungsverfahren fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr eingeräumte Organi-

sationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für den Abbruch

erfordert dann - wie auch im Beamtenrecht - sachlich nachvollziehbare Gründe,

die eine angemessene Beachtung und Bewertung der betroffenen öffentlichen

und individuellen Belange belegen. Nur insoweit erlauben die Berufsfreiheit und

das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit den Abbruch laufender Verfah-

ren (BVerfG NJW-RR 2005, 998, 1001; DNotZ 2002, 891, 892; Senat, Be-

schlüsse vom 26. März 2001 - NotZ 31/00 - DNotZ 2001, 731, zustimmend Lin-

ke, aaO S. 419, und 10. März 1997 aaO; BVerwGE 101, 112, 115).

b) Diese Grundsätze hat der Antragsgegner beachtet. Er war sich be-

wusst, dass der Besetzungsabbruch eines sachlichen Grundes bedarf. Diesen

hat er in der Ausschreibungsrücknahme zusammengefasst angegeben. Der

Verfahrensabbruch sollte eine den Anforderungen des Beschlusses des Bun-

desverfassungsgerichts vom 20. April 2004 genügende Auswahlentscheidung

ermöglichen. Diese Begründung ist nachvollziehbar. Die bisherigen Auswahlkri-

terien im Runderlass vom 25. Februar 1999, auf den in der Ausschreibung aus-

drücklich hingewiesen worden war, hatten sich als nicht verfassungsgemäß er-

wiesen. Bewerber um ein Notaramt mussten damals davon ausgehen, keinen

Erfolg zu haben, wenn sie diese Voraussetzungen nicht erfüllten, während sie

sich mit einer auf diese Kriterien zugeschnittenen Bewerbung Erfolgsaussichten

ausrechnen konnten. Die Rücknahme der Ausschreibung und der anschließen-

de Neubeginn des Bewerbungsverfahrens sollten mithin allen möglichen Be-

werbern gleichermaßen Zugang zu einer nunmehr verfassungsrechtlichen Vor-

gaben entsprechenden Auswahlentscheidung eröffnen.

Es ist auch hier nicht zu erkennen, dass sich die Justizverwaltung inso-

weit im Hinblick auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverfassungs-

gerichts als gebunden angesehen haben könnte und von dem ihr eingeräumten

Ermessen keinen Gebrauch gemacht hätte. Die denkbaren Alternativen

- Fortführung des laufenden Verfahrens oder Abbruch mit anschließendem

Neubeginn - lagen offen, wurden in der Literatur erörtert und in der Praxis auch

angewandt (vgl. zur Fortführung eines Bewerbungsverfahrens Senat, Beschluss

vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 - NJW 2005, 212, 213; Harborth, DNotZ

2004, 659, 670 f.; Jung, DNotZ 2004, 570 f.; Maaß, ZNotP 2004, 250, 255;

Lerch, ZNotP 2004, 267, 269). Dies zeigt auch der Inhalt des Schriftsatzes vom

17. September 2004, in dem die Vertreterin des Antragsgegners ausdrücklich

darauf hingewiesen hat, dass es sachgerecht erschien, die Auswahlkriterien

nicht im laufenden Besetzungsverfahren den Vorgaben der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts anzupassen, sondern vielmehr, das "Verfahren"

zurückzunehmen, um zunächst eine Änderung der maßgeblichen Verwaltungs-

vorschriften herbeizuführen und den Bewerbern sodann die Möglichkeit zu er-

öffnen, die geänderten Richtlinien zur Kenntnis zu nehmen und ihre Bewerbung

danach auszurichten. Eine persönliche Anhörung der betroffenen Bewerber vor

Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens war dabei - entgegen der Ansicht

des Beschwerdeführers - nicht geboten.

Weder in der Entscheidung des Antragsgegners, zugunsten aller poten-

tiellen Bewerber das Besetzungsverfahren abzubrechen, noch in seiner Auffas-

sung, die Belange des Antragstellers müssten dahinter zurückstehen, liegt ein

Ermessensfehlgebrauch.

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat zwar die gesetzlichen Eignungs-

kriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl der Anwaltsno-

tare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und Fähigkeiten

erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des Notars beziehen. Es hat je-

doch festgestellt, dass die Auslegung und Anwendung dieser Norm nach allge-

meinen Verfügungen in Angelegenheiten der Notarinnen und Notare wie dem

Runderlass des Hessischen Ministeriums für Justiz und Europaangelegenheiten

zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25. Februar 1999 bei der Aus-

wahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das Amt des No-

tars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit der besten fachli-

chen Eignung gewährleisten (BVerfGE 110, 304, 326 ff.). Eine nach den bishe-

rigen Maßstäben erstellte Prognose über die Eignung eines Bewerbers für das

von ihm erstrebte öffentliche Amt oder über seine bessere Eignung bei der

Auswahl aus einem Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und ein-

zelfallbezogene Bewertung der fachlichen Leistungen des Bewerbers vermis-

sen. Erforderlich ist statt dessen eine Neubewertung, bei der auch die von den

Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten theoreti-

schen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen - wie insbesondere bei den Be-

urkundungen - differenziert zu gewichten sind. Solange es insoweit an beachtli-

chen Bewertungen noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprognose im weite-

ren Sinn zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien mit

eigenständigem, höheren Gewicht als bisher im Verhältnis zu der Anwaltspraxis

und dem Ergebnis des Staatsexamens einfließen müssen (BVerfG aaO S.

326 ff., 336; Senat, Beschluss vom 22. November 2004 aaO S. 213).

bb) Diesen Anforderungen an eine verfassungsgemäße Vergabe noch

nicht besetzter Notarstellen in einer am Grundrechtsschutz aller in Betracht

kommenden Bewerber orientierten, angemessenen Verfahrensgestaltung wollte

der Antragsgegner durch den Abbruch des laufenden Bewerbungsverfahrens

mit anschließender Neuausschreibung gerecht werden. Insoweit stand ihm ein

sachlicher Grund zur Seite, da die bisherigen Verfahren vor allem infolge feh-

lerhafter Gewichtung von Examensnote und Anwaltspraxis an Mängeln litten,

die grundsätzlich einen vom Organisationsermessen gedeckten Abbruch recht-

fertigen können (vgl. OVG Rheinland-Pfalz DÖD 1998, 167, 168; Lerch, aaO

S. 269).

Der Antragsteller kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Justiz-

verwaltung dürfe eine an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ausge-

richtete Auswahlentscheidung nur unter den Konkurrenten im laufenden Be-

werbungsverfahren treffen.

(1) Die bei dem Zugang zu einem öffentlichen Amt, das ein Notar ausübt

(§ 1 BNotO; BVerfGE 17, 371, 377), aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33

Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlentscheidung gebieten

zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer qualitätsvollen Rechts-

pflege, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige zum Zuge

kommt, der den Anforderungen des Amtes am ehesten entspricht (BVerfGE 73,

280, 296; BVerfG NJW 2005, 50). Verfassungsrechtlich ist es danach geboten,

alle in Betracht kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzu-

sprechen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt bei der Verfahrensgestal-

tung jedenfalls die Möglichkeit eines Abbruchs bereits begonnener Auswahlver-

fahren zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen Bewerber etwa

infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und der darin mitgeteilten

Besetzungskriterien nicht sichergestellt war. Diesem Gebot wollte die Justiz-

verwaltung bei der von dem Antragsteller beanstandeten Vorgehensweise ge-

rade gehorchen. Sie wollte das Auswahlverfahren auch denjenigen öffnen, die

infolge der angegebenen Auswahlmaßstäbe, die sich aufgrund verfassungsge-

richtlicher Überprüfung nachträglich als verfassungswidrig erwiesen haben, von

einer Beteiligung mangels Erfolgsaussicht Abstand genommen hatten, während

sie sich nach neuen, für sie erfolgversprechenderen Maßstäben beteiligt hätten.

So liegen die Dinge hier.

Die Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat müssen sich jetzt - bei gerin-

gerem Gewicht der Examensnoten - stärker an der Notarfunktion ausrichten.

Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher bessere Aussichten

als bisher auf die Vergabe einer Notarstelle, wenn sie gerade die fachbezoge-

nen Anforderungen, wie beispielsweise durch eine größere Beurkundungspraxis

oder eine notarnähere Ausgestaltung ihrer Anwaltstätigkeit, in überdurchschnitt-

lichem Maße erfüllen. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass gerade solche poten-

tiellen Bewerber in Kenntnis der bisherigen Gewichtung von einer Bewerber

abgesehen haben (vgl. KG, KG-Report 2005, 143, 144 sowie Beschluss vom 3.

Februar 2005 - Not 8-10/04; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 52, 53). Einer nä-

heren konkreten Prüfung durch die Landesjustizverwaltung, ob für jede der ur-

sprünglich ausgeschriebenen Notarstellen überhaupt derartige potentielle Be-

werber vorhanden waren, bedurfte es entgegen der Auffassung des Antragstel-

lers nicht; denn dies wäre einer verfassungsrechtlich bedenklichen Probeaus-

schreibung nahe gekommen (vgl. BVerfG DNotZ 2002, 891, 894).

Der bei richtigem Verfassungsverständnis nunmehr durchaus als geeig-

net einzustufenden potentiellen Bewerbergruppe durfte die Justizverwaltung

nach dem im öffentlichen Interesse bestehenden Grundsatz der Bestenauslese

und den verfassungsrechtlich garantierten Ansprüchen aller Bewerber auf glei-

chen Zugang zu einem öffentlichen Amt durch den Abbruch des Bewerbungs-

verfahrens Beachtung schenken. Diesen Personen wäre sonst eine Bewerbung

um die zu besetzende Stelle nicht mehr möglich, nachdem sich der Bewerber-

kreis wegen des Ablaufs der Bewerbungsfrist bereits geschlossen hatte.

Es spielt ferner keine Rolle, dass im Zeitpunkt der ersten Ausschreibung

bereits Verfassungsbeschwerden zu den bisherigen Auswahlmaßstäben an-

hängig waren, in denen die bisherigen Kriterien für die Bewerberauswahl als

verfassungswidrig beanstandet wurden. Für den Einzelnen war nicht abzu-

schätzen, wann und mit welchem Ergebnis das Bundesverfassungsgericht ent-

scheiden würde. Angesichts der dadurch bedingten Zufälligkeiten, vor allem bei

der zeitliche Abfolge und den Qualifikationsnachweisen, war eine bloß vorsorg-

liche, nach bisherigen Auswahlmaßstäben aussichtslose Bewerbung nicht zu

verlangen.

Schließlich kommt der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen, der

Größe des verbliebenen Bewerberfeldes und dem Stand des Bewerbungsver-

fahrens bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzusetzen, keine aus-

schlaggebende Bedeutung zu (vgl. aber Harborth, aaO S. 671). Das mit der

Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche Anliegen, alle geeigneten Be-

werber zu erreichen, bleibt stets das gleiche.

Es erweist sich daher unter diesem Gesichtspunkt insgesamt als ermes-

sensfehlerfrei, wenn den angeführten Interessen der Vorrang gegenüber denen

des Antragstellers eingeräumt worden ist, im bisherigen Auswahlverfahren zu

verbleiben, ohne sich weiterer Konkurrenz stellen zu müssen.

(2) Die Entscheidung der Justizverwaltung, die bisherige Ausschreibung

zurückzunehmen und das Auswahlverfahren insgesamt zu wiederholen, findet

aber auch mit Blick auf die vorhandenen Bewerber ihre Berechtigung. Nach

§ 6b Abs. 2 BNotO ist die Bewerbung innerhalb der mit der Ausschreibung ge-

setzten - als gesetzliche Ausschlussfrist gestalteten - Bewerbungsfrist einzurei-

chen; dementsprechend sind gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO nur solche Um-

stände zu berücksichtigen, die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen. Die

Justizverwaltung darf die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt nur

dann bejahen, wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen

ist. Dies gilt insbesondere auch für den Nachweis der fachlichen Leistungen, die

im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO von Bedeutung sind. Der erforder-

liche fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vorlage der ent-

sprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber der Justizverwaltung

innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche bei der Vorbereitung auf

den Notarberuf bereits erbrachten Leistungen bei der Auswahlentscheidung

Beachtung finden sollen. Insoweit dient die Festlegung eines Stichtags der

Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, aber auch der Gleichbehandlung aller Be-

werber aufgrund einer einheitlichen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet

ist, wenn zu Beginn des Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maß-

geblichen Kriterien feststehen (vgl. Senat BGHZ 126, 39, 46 ff.; Beschlüsse

vom 22. November 2004 aaO S. 214; 3. November 2003 - NotZ 14/03 - ZNotP

2004, 451, 452; 14. Juli 1997 - NotZ 48/96 - NJW-RR 1998, 57, 58 und 16.

März 1998 - NotZ 13/97 - NJW-RR 1998, 1599, 1600).

Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Auswahlstäbe hier erst

nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten die Bewerber nicht

mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und Nachweise in das Verfahren

einbringen, um so ihre fachliche Eignung entsprechend der nunmehr zu beach-

tenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Auswahlentscheidung zu be-

legen. Dabei versteht es sich keineswegs von selbst, dass - auch wenn nur der

verbliebene Bewerberkreis in den Blick genommen wird - bei einer erneuten

Ausschreibung kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwarten wä-

re (so aber wohl SchlHOLG SchlA 2005, 88, 90). Es ist allein im Hinblick auf die

bisherige Deckelung anrechenbarer Beurkundungen schon zweifelhaft, ob für

das erste Bewerbungsverfahren nur die bereits eingereichten Nachweise zur

Verfügung gestanden haben (vgl. dagegen aber Schöbener, NWVBl. 2005, 41,

52). Jedenfalls hinsichtlich der jetzt mit weitaus höherem Gewicht als bisher zu

berücksichtigenden sonstigen notarspezifischen Qualifikationsmerkmale ist das

wenig wahrscheinlich.

Statt hier eine - unter Umständen schwierige - Abgrenzung zwischen

neuen, durch § 6b Abs. 4 BNotO präkludierten Umständen und lediglich zusätz-

lichen, durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts veranlassten

nachträglichen Erläuterungen vor allem der notarspezifischen Bezüge der an-

waltlichen Tätigkeit vorzunehmen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. November

2004 aaO) oder auf etwaige Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand mit un-

terschiedlichen Erfolgschancen zu setzen (§ 6b Abs. 3 BNotO; vgl. Senat, Be-

schluss vom 3. November 2003 aaO S. 453), war es der Justizverwaltung nicht

verwehrt, das Auswahlverfahren insgesamt neu zu eröffnen, um sich von der

Prüfung und Entscheidung im Einzelfall und möglichen daran knüpfenden

Rechtsmittelverfahren zu entlasten. Auf diese Weise vermag sie zwischen den

Bewerbern Chancengleichheit herzustellen (Art. 12, 3, 33 Abs. 2 GG) und ihre

Gleichbehandlung bezüglich der von ihnen vorzuweisenden Leistungen über

eine sachlich gleichmäßige materielle und formelle Verfahrensgrundlage zu ge-

währleisten (vgl. Senat, Beschluss vom 3. November 2003 aaO). Zugleich

schafft sie damit eine vollständige Beurteilungsgrundlage, die eine fehlerfreie

Auswahlentscheidung sicherstellt. Zusätzlich werden damit zu erwartende Fol-

gestreitigkeiten vermieden, ob die Auswahl das gesamte ursprüngliche Bewer-

berfeld miteinzubeziehen oder nur unter den noch Verbliebenen zu erfolgen hat

(vgl. dazu Harborth, aaO S. 671). Es ist daher jedenfalls nicht ermessensfehler-

haft, bei dieser Sachlage einer neuen Ausschreibung den Vorzug zu geben, um

die erkennbaren Schwierigkeiten bei der sonst anstehenden Umstellung auf

eine individuelle Eignungsprognose (BVerfGE 110, 304, 327 ff., 336 ff.; vgl. da-

zu Harborth, aaO) zu umgehen.

Diese Vorgehensweise ist nicht mit einer verfassungsrechtlich bedenkli-

chen Probeausschreibung zur Sichtung von Bewerbern (vgl. BVerfG DNotZ

2002, 891, 894) zu vergleichen, sondern mit einem veränderten Anforderungs-

profil der ausgeschriebenen Stelle, das im öffentlichen Dienst eine Neuaus-

schreibung regelmäßig rechtfertigen und sogar gebieten kann (vgl. BVerwGE

115, 58, 60 f.; OVG Münster, DÖD 2004, 205 f. und NVwZ-RR 2002, 52 f.).

Veränderungen im Anforderungsprofil und Neugewichtungen der für den Zu-

gang zu dem Amt geltenden Auswahlmaßstäbe können den Bewerberkreis in

ähnlicher Weise beeinflussen. Ein Abbruch des zunächst begonnenen Beset-

zungsverfahrens mit anschließendem Neubeginn, um gleiche Ausgangsvoraus-

setzungen für den alten wie den neuen Bewerberkreis zu schaffen, ist aus die-

sem Gesichtspunkt ebenfalls insgesamt nicht zu beanstanden.

Befürchtungen, dass damit das Stichtagsprinzip faktisch aufgehoben

würde, die Konturen eines Bewerbungsverfahrens durch die Suche nach dem

bestmöglichen Bewerber aufgeweicht würden und jedweder Fehler bei einer

Auswahlentscheidung künftig den Abbruch und die Neuausschreibung zur Fol-

ge haben würde, was zu einem Stillstand der Rechtspflege im Notarbereich mit

nicht absehbaren wirtschaftlichen und personellen Konsequenzen führen könn-

te, sind angesichts der besonderen Situation für die Justizverwaltung, aus ver-

fassungsrechtlichen Gründen bislang allgemein gültige Auswahlkriterien anpas-

sen bzw. ändern zu müssen, unbegründet.

(3) Die Entscheidung der Justizverwaltung, im Rahmen der ihr zustehen-

den Organisationsgewalt das Besetzungsverfahren abzubrechen und eine - für

weitere Bewerber offene - neue Ausschreibung vorzunehmen, erweist sich ge-

genüber dem Antragsteller auch als verhältnismäßig.

Ihm wird dadurch keine schon verfestigte Rechtsposition genommen.

Zwar hatte er unter den ursprünglichen Bewerbern den Spitzenplatz einge-

nommen und war ihm in dem Schreiben vom 24. Mai 2004 mitgeteilt worden,

dass beabsichtigt sei, die freie Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk F.

mit ihm zu besetzen. Dennoch ist die Entscheidung der Landesjus-

tizverwaltung, mit Blick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom

20. April 2004 das Besetzungsverfahren abzubrechen, nicht ermessensfehler-

haft und der Antragsteller nicht in einem berechtigten Vertrauen, diese Stelle

übertragen zu erhalten, verletzt (vgl. Senat, Beschluss vom 28. November 2005

- NotZ 34/05 - Rdn. 12 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufen-

den Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Justizverwaltung

allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorge-

gebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier durch

die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts festgestellt -, gibt es für ein

etwaiges von Bewerbern gebildetes Vertrauen, sie würden gemäß einer ent-

sprechenden Mitteilung der Justizverwaltung zum Notar ernannt werden oder

es werde auch nur in Fortführung des Verfahrens bei dem noch vorhandenen

Bewerberkreis verbleiben, keine Grundlage mehr. Das dahingehende Interesse

des Antragstellers kann sich gegenüber dem gegenläufigen Interesse von Kon-

kurrenten nicht durchsetzen, die auf der Basis verfassungswidriger Maßstäbe

unterlegen sind und möglicherweise gerade im Vertrauen auf die Fortgeltung

dieser Maßstäbe von einer Anfechtung der Auswahlentscheidung abgesehen

oder sich erst gar nicht beworben haben. Schon wegen der aus Gründen der

Bestenauslese in dieser Situation gebotenen Öffnung des Bewerberkreises für

alle potentiellen Kandidaten ist es daher ohne Belang, dass sich der Antragstel-

ler nach den früheren Auswahlkriterien im ursprünglichen Verfahren als aus-

sichtsreichster Bewerber erwiesen hat.

Daran ändert es auch nichts, dass bereits vorgenommene Besetzungen

von gleichzeitig ausgeschriebenen Stellen nach Bekanntwerden der Entschei-

dung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr rückgängig gemacht werden

können. Dies ist aus Gründen der Ämterstabilität hinzunehmen (vgl. Senat

BGHZ 160, 190, 194 m. w. N.), vermag aber einen Vertrauensschutz für den

Antragsteller nicht zu begründen. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers

ist auch nicht erkennbar, dass der Antragsgegner dadurch gegen den Gleich-

heitssatz verstoßen hätte, dass er andere Notarstellen, die am 1. Juli 2003 aus-

geschrieben worden waren, auch noch nach dem Beschluss des Bundesver-

fassungsgerichts vom 20. April 2004 besetzt hat. Der Antragsgegner hat aus-

drücklich vorgetragen, dass dies in Unkenntnis der verfassungsgerichtlichen

Entscheidung geschah und er keine Besetzungen mehr vorgenommen habe,

als ihm der Beschluss vom 20. April 2004 durch Veröffentlichung bekannt ge-

worden war. Dieses Vorbringen wird indiziell dadurch bestätigt, dass auch dem

Antragsteller noch mit Schreiben vom 24. Mai 2004 mitgeteilt wurde, es sei be-

absichtigt, die freie Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk F. mit ihm

zu besetzen. Dem ist der Antragsgegner nicht in beachtlicher Weise entgegen-

getreten. Er verkennt, dass die Bestellung zum Notar mit Aushändigung der

Bestallungsurkunde wirksam wird (§ 12 Satz 1 BNotO), nicht mit der späteren

Veröffentlichung der Ernennung im Justizministerialblatt. Es bestand daher kein

Anlass, seinem Sachvortrag weiter nachzugehen. Es kann somit auch offen

bleiben, ob der Antragsteller aus Stellenbesetzungen, die in Kenntnis des Ver-

fassungsgerichtsbeschlusses - rechtswidrig - vorgenommen worden wären,

überhaupt etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte.

(4) Zutreffend macht der Antragsteller allerdings geltend, dass sich durch

die Neuausschreibung der Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk F. sei-

ne Bewerbungschancen erkennbar verschlechtert haben; denn nunmehr soll

diese Stelle mit dem Beteiligten besetzt werden. Dies hat der Antragsteller je-

doch hinzunehmen; der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird hierdurch nicht

zu seinem Nachteil verletzt. Wie bereits dargelegt, ist dem Antragsteller allein

durch die aussichtsreiche Teilnahme an dem ursprünglichen Bewerbungsver-

fahren keine verfestigte Rechtsposition erwachsen. Für ihn bestand lediglich

eine ungesicherte Aussicht auf den Erfolg seiner Bewerbung, der jedoch ver-

fassungsrechtlichen Maßstäben nicht genügende Auswahlkriterien zugrunde

lagen. Das Interesse des Antragstellers, diese Ernennungschance nicht zu ver-

lieren, durfte der Antragsgegner dem öffentlichen Interesse an einer Bes-

tenauslese nach verfassungskonformen Auswahlmaßstäben unterordnen. Da-

bei war er auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen gehalten, nur das

ursprüngliche Ausschreibungsverfahren für weitere potentielle Bewerber zu öff-

nen, diesen Gelegenheit zu geben, innerhalb einer neuen Bewerbungsfrist die

berücksichtigungsfähigen Tatsachen vorzubringen, die sie zum Zeitpunkt des

Ablaufs der ursprünglichen Bewerbungsfrist am 12. August 2003 bereits vorzu-

weisen hatten, und sodann unter Alt- und Neubewerbern eine Auswahl nach

Kriterien zu treffen, die den vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigten Maß-

stäben entsprachen. Wie bereits ausgeführt, hätte sich der Antragsgegner hier-

auf nicht beschränken dürfen. Vielmehr hätte er auch den Altbewerbern Gele-

genheit geben müssen, nunmehr berücksichtigungsfähige bewerbungsrelevante

Tatsachen nachzutragen. Auf ein derartiges Verfahren, das im Kern auf eine

Neuausschreibung der Notarstellen mit einem in der Vergangenheit liegenden

Stichtag nach § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO hinausgelaufen wäre, bei dessen Ab-

lauf die Auswahlkriterien für die späteren Bewerber aber nicht erkennbar waren,

musste sich der Antragsgegner - unbeschadet der Frage der Vereinbarkeit ei-

nes solchen Verfahrens mit dem geltenden Recht - jedenfalls nicht einlassen.

Vielmehr durfte er dem öffentlichen Interesse daran, die offenen Notarstellen

mit den Bewerbern zu besetzen, die sich nach verfassungskonformen Auswahl-

kriterien aktuell hierfür als die geeignetsten erweisen, den Vorzug geben.

Soweit die jetzige Bevorzugung des Beteiligten auf der Neufassung des

Abschnitts A II. Nr. 3 Buchst. c und d des geänderten Runderlasses beruht,

kann dahinstehen, ob auch gegen diese Neufassung verfassungsrechtliche Be-

denken geltend gemacht werden könnten; denn auf die Entscheidung, das ur-

sprüngliche Besetzungsverfahren abzubrechen, ist die spätere Änderung des

Runderlasses ohne Einfluss. Diese Frage ist vielmehr gegebenenfalls in dem

vom Antragsteller eingeleiteten gerichtlichen Verfahren gegen die beabsichtigte

Ernennung des Beteiligten zum Notar im Amtsgerichtsbezirk F.

zu klären.

Schlick Galke Becker

Lintz Eule

Vorinstanz:

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.11.2005 - 1 Not 8/04 -