BGH Beschluss vom 31.05.2006 – KVR 1/05

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 1/05

BESCHLUSS

vom

31. Mai 2006

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

nein

Call-Option

GWB §§ 35, 39, 40, 78, VwGO § 161 Abs. 2 Satz 1, ZPO § 91a Abs. 1 Satz 1

a) Hat das Bundeskartellamt einen Zusammenschluss untersagt und führen die

Beteiligten statt dessen einen Teil einer "Zwischenlösung" durch, die insge-

samt auf dasselbe Ziel gerichtet ist wie der untersagte Zusammenschluss, so

erledigt sich dadurch das Verfahren über die Beschwerde gegen die Unter-

sagungsverfügung grundsätzlich nicht. Das gilt auch dann, wenn ein bisher

an dem Zusammenschlussvorhaben nicht Beteiligter an der "Zwischenlö-

sung" mitwirkt.

b) Die einzelnen Teile der "Zwischenlösung" sind gesondert anzumelden, so-

weit die Voraussetzungen des § 35 GWB erfüllt sind.

BGH, Beschluss vom 31. Mai 2006 - KVR 1/05 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Mai 2006 durch

den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball,

Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Strohn

beschlossen:

1. Die Gerichtskosten des Verfahrens tragen die Rechtsbe-

schwerdeführerinnen und das Bundeskartellamt je zur Hälfte.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

2. Der Wert des Verfahrensgegenstandes beträgt bis zur überein-

stimmenden Erklärung der Erledigung in der Hauptsache

5.000.000,00 €.

Gründe:

1

I. Die Beteiligte zu 3 (im Folgenden: Atys) ist eine Holdinggesellschaft,

die über verbundene Unternehmen europaweit Fruchtzubereitungen produziert

und vertreibt. In Deutschland war Atys über die Atys-DSF GmbH (im Folgen-

den: DSF) tätig, an der sie 60% der Anteile hielt. Gesellschafter der Atys war

die Beteiligte zu 4 (im Folgenden: Butler). Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden:

Agrana) ist ebenfalls auf dem Markt für Fruchtzubereitungen tätig. Sie ist Teil

eines von der Beteiligten zu 1 (im Folgenden: Südzucker) geführten Konzerns.

2

Agrana beabsichtigte, stufenweise das gesamte Stammkapital an Atys

zu erwerben. Dieses Vorhaben hat das Bundeskartellamt - auf eine Anmeldung

von Südzucker und Agrana - mit Beschluss vom 21. April 2004 untersagt. Zur

Begründung hat es ausgeführt, dass sich der inländische Marktanteil von

Agrana auf dem Markt für Fruchtzubereitungen durch den beabsichtigten Zu-

sammenschluss auf rund 26% erhöhe, was dazu führe, dass Agrana zusam-

men mit der Beigeladenen zu 2 (Zentis) die Marktanteilsschwelle überschreite,

an die § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB die Vermutung des engen Oligopols

knüpfe.

3

Gegen diesen Beschluss haben Südzucker und Agrana am 19. Mai 2004

Beschwerde eingelegt. Um den Zusammenschluss soweit wie möglich schon

vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens vollziehen zu können, spalteten

Agrana, Atys und Butler das Fusionsvorhaben nach Rücksprache mit dem Bun-

deskartellamt im Juni 2004 auf. In einem ersten Schritt übertrug Atys ihren

60%-igen Geschäftsanteil an der DSF auf deren Minderheitsgesellschafter,

zwei Schweizer Familien. Um einen Rückerwerb für den Fall einer rechtskräfti-

gen Aufhebung der Untersagungsverfügung zu gewährleisten, wurden eine

Call-Option für die veräußernde Atys und eine Put-Option für die erwerbenden

Minderheitsgesellschafter vereinbart. In einem zweiten Schritt begann Agrana

mit dem stufenweisen Erwerb des Stammkapitals der Atys - nunmehr ohne

deren Beteiligung an der DSF. Diesen Zusammenschluss, der Ende 2006 ab-

geschlossen sein wird, hat das Bundeskartellamt am 21. Juli 2004 im Vorprüf-

verfahren nach § 40 Abs. 1 GWB freigegeben.

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Die gegen die Untersagungsverfügung eingelegte Beschwerde, mit der

die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung der Verfügung, hilfsweise die Fest-

stellung von deren Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit begehrt haben, hat

das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 17. November 2004 verworfen

(OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1435). Mit der - vom Oberlandesgericht zuge-

lassenen - Rechtsbeschwerde haben die Beschwerdeführerinnen die Aufhe-

bung der Beschwerdeentscheidung und die Zurückverweisung der Sache an

das Beschwerdegericht erstrebt. Dabei haben sie nur noch ihren Hauptantrag

verfolgt und sich gegen die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts ge-

wehrt.

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Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist eine der beiden in

Deutschland belegenen Betriebsstätten der DSF an die Beigeladene zu 1 (Wild)

veräußert worden. Das Bundeskartellamt hat diesen Erwerbsvorgang freigege-

ben. Außerdem hat Agrana bei dem Bundeskartellamt den beabsichtigten Er-

werb der Anteile an der DSF von den Schweizer Gesellschaftern - nun ohne die

eine der beiden Betriebsstätten - angemeldet. Daraufhin haben die Rechtsbe-

schwerdeführerinnen und das Bundeskartellamt das Beschwerdeverfahren

übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Die Rechtsbeschwerdeführerinnen haben beantragt,

die Kosten des Verfahrens dem Bundeskartellamt aufzuerlegen,

hilfsweise, den angefochtenen Beschluss des OLG Düsseldorf inso-

weit aufzuheben, als die Rechtsbeschwerdeführerinnen den Beigela-

denen zu 1 und 2 die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung

entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten haben.

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Das Bundeskartellamt hat beantragt,

die Kosten des Verfahrens den Rechtsbeschwerdeführerinnen auf-

zuerlegen.

II. Aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen hat der Se-

nat nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Diese Entschei-

dung kann gemäß § 69 Abs. 1, § 76 Abs. 5 Satz 1 GWB im schriftlichen Verfah-

ren ergehen, nachdem die Parteien hierzu ihr Einverständnis erklärt haben.

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Nach § 78 GWB i.V.m. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1

ZPO ist über die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten Kartellver-

waltungsprozesses nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bishe-

rigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei genügt eine summarische

Prüfung der Erfolgsaussicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Ist der Ver-

fahrensausgang danach offen, sind die Gerichtskosten hälftig zu teilen, und die

außergerichtlichen Kosten sind nicht zu erstatten (BGH, Beschl. v. 16.11.1999

- KVR 10/98, WuW/E DE-R 420 - Erledigte Beschwerde).

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So liegt der Fall hier.

1. Das Beschwerdegericht hat - nach einer gesonderten Verhandlung

über die Zulässigkeit - die Beschwerde als unzulässig verworfen mit der Be-

gründung, die angefochtene Verfügung habe sich erledigt. Dazu hat es ausge-

führt: Für die Untersagung möge es bei rein wirtschaftlicher Betrachtung ohne

Belang sein, ob Agrana die Mehrheitsbeteiligung an der DSF - wie angemeldet -

unmittelbar durch eine Übernahme der Atys erhalte oder - wie anschließend

geplant - dadurch, dass die von ihr bereits übernommene oder in Zukunft auf

sie übergehende Atys die Option zum Rückerwerb der Geschäftsanteile aus-

übe. Sowohl in der angemeldeten wie in der später beabsichtigten Erwerbsform

sei es Ziel der Fusion, Agrana die Mehrheitsbeteiligung an Atys einschließlich

der DSF zu verschaffen. Daraus sei indes nicht herzuleiten, dass das untersag-

te Zusammenschlussvorhaben in seinem Wesen unverändert bleibe und sich

die Untersagungsverfügung vom 21. April 2004 in ihrem Kern auf beide Zu-

sammenschlussvarianten gleichermaßen erstrecke. An den beiden Zusammen-

schlussvorgängen seien auf der Seite der Veräußerer unterschiedliche Perso-

nen beteiligt. Während die Gesellschaftsanteile bei der angemeldeten Fusion

- mittelbar - von Butler übertragen würden, erhalte Agrana die Beteiligung nach

der späteren Vorgehensweise - über die mit ihr verbundene Atys - von den

Minderheitsgesellschaftern der DSF. Dieser Erwerbsvorgang werde von der

angefochtenen Untersagungsverfügung nicht erfasst, da das Bundeskartellamt

ihn seiner Prüfung nicht habe zugrunde legen können. Als Veräußerer - und

damit Zusammenschlussbeteiligte - müssten die Minderheitsgesellschafter an

einem Fusionskontrollverfahren, das über die wettbewerbsrechtliche Zulässig-

keit eines Rückerwerbs der 60%-igen Gesellschaftsbeteiligung durch Atys be-

finde, beteiligt werden. Sie selbst seien zwingend Adressaten einer etwaigen

Untersagungsverfügung und ihnen stehe hiergegen ein eigenes Beschwerde-

recht zu. Dies alles würde missachtet, wenn man annähme, dass die angefoch-

tene Verfügung nicht nur den angemeldeten Zusammenschluss, sondern auch

den später beabsichtigten Erwerb der Geschäftsanteile von den Minderheitsge-

sellschaftern untersage.

2. Diese Begründung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht

stand.

a) Eine Erledigung der Hauptsache im Verfahren über die Anfechtung

eines Verwaltungsakts - hier der Untersagungsverfügung des Bundeskartell-

amts - tritt dann ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wir-

kungen mehr entfalten kann und deshalb gegenstandslos ist (BGH, Beschl. v.

29.10.1985 - KVR 1/84, WuW/E BGH 2211, 2213 - Morris-Rothmans; Beschl. v.

26.5.1987 - KVR 3/86, WuW/E 2425, 2426 f. - Niederrheinische Anzeigenblät-

ter; Beschl. v. 19.12.1989 - KVR 2/88, WuW/E 2620, 2621 - Springer-Kieler Zei-

tung). Das ist bei einem angemeldeten Zusammenschlussvorhaben nicht schon

immer dann anzunehmen, wenn die Beteiligten nach Erlass der Untersagungs-

verfügung den Zusammenschluss zunächst in einer veränderten Form vollzie-

hen. Erforderlich ist vielmehr, dass die Abweichung gegenüber dem angemel-

deten Vorhaben aus dem Zusammenschlusstatbestand herausführt und das

angemeldete und untersagte Vorhaben in seinem Wesen verändert, so dass es

12

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von dem Kern der Verbotsverfügung nicht mehr erfasst wird (BGHZ 136, 268,

273 - Stromversorgung Aggertal; BGH WuW/E 2211, 2217 - Morris-Rothmans).

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b) Diese Voraussetzung war hier entgegen der Meinung des Beschwer-

degerichts nicht schon wegen der Beteiligung eines Dritten an der "Zwischenlö-

sung" erfüllt. Zwar stellen die drei Schritte der "Zwischenlösung" jeweils einen

Zusammenschlusstatbestand dar, nämlich die Übertragung der Anteile der Atys

an der DSF auf die Schweizer Minderheitsgesellschafter, die Übertragung der

Anteile an der Atys - nun ohne die DSF - von Butler auf Agrana und schließlich

die (Rück-)Übertragung der Anteile an der DSF von den Schweizer Gesell-

schaftern auf die Atys aufgrund der Option. Diese drei Zusammenschlussvor-

haben mussten auch - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführe-

rinnen - sämtlich nach § 39 GWB angemeldet werden, sofern die Schwellen-

werte des § 35 GWB überschritten waren. Das ändert aber nichts daran, dass

die Beteiligten auch mit der "Zwischenlösung" immer noch dasselbe Ziel ver-

folgten, das bereits Gegenstand des ursprünglich angemeldeten Zusammen-

schlussvorhabens war.

15

In einer derartigen Situation entspricht es der Verfahrensökonomie, das

begonnene Verfahren weiterzuführen und die Frage, ob das Bundeskartellamt

den ursprünglich angemeldeten Zusammenschluss zu Recht untersagt hat,

einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. Entschließen sich die Zusammen-

schlussbeteiligten - nach dem sie Klarheit darüber gewonnen haben, dass das

Bundeskartellamt ihr ursprüngliches Vorhaben nicht freigibt - unter Aufrechter-

haltung dieses Zieles zu einer Zwischenlösung, so sollen damit die wirtschaft-

lich nachteiligen Folgen, die sich aus einer längeren Zeit der Ungewissheit über

die Durchführbarkeit des geplanten Zusammenschlussvorhabens ergeben,

möglichst gering gehalten werden. Denn während das Gesetz für eine mögliche

Untersagungsverfügung der Kartellbehörde eine verhältnismäßig kurze Frist

vorsieht (§ 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB), kennt es für gerichtliche Ent-

scheidungen im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren keine Fristen.

Eine solche "Zwischenlösung" wird im Allgemeinen in Abstimmung mit dem

Bundeskartellamt erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass die als erster Schritt ins

Auge gefasste Teilveräußerung ohne weiteres freigegeben werden kann. Wird

in einem solchen Fall eine gerichtliche Klärung darüber herbeigeführt, ob der

ursprünglich geplante Zusammenschluss zu Recht untersagt worden ist, hat

dies für die Verfahrensbeteiligten eindeutige Vorteile: Wenn die Untersagungs-

verfügung des Bundeskartellamts bestätigt wird, steht damit zugleich fest, dass

auch die "Zwischenlösung" nicht zu Ende geführt werden kann. Wird die Verfü-

gung dagegen aufgehoben, muss zwar das Prüfverfahren in Bezug auf den

letzten Teil der "Zwischenlösung" noch durchgeführt werden. Dabei wird das

Bundeskartellamt eine etwaige Untersagung aber nur auf neue, in dem gericht-

lichen Verfahren noch nicht geklärte Gesichtspunkte stützen.

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Der Umstand, dass nach der "Zwischenlösung" die Schweizer Gesell-

schafter, die bislang noch nicht an dem Vorhaben beteiligt waren, als Veräuße-

rer auftreten sollten, ändert nichts daran, dass eine Fortsetzung der Prüfung

des ursprünglich geplanten Zusammenschlussvorhabens im Rahmen des an-

hängigen Verfahrens vorzugswürdig war. Dadurch konnten die schutzwürdigen

Interessen der Schweizer Gesellschafter nicht beeinträchtigt werden. Denn sie

hatten die Anteile an der DSF erworben und zugleich bedingt zurückübertragen

in voller Kenntnis und Billigung des Umstandes, dass diese beiden Geschäfte

eine "Zwischenlösung" im Rahmen des ursprünglichen, sie selbst nicht betref-

fenden Zusammenschlussvorhabens darstellen sollten und dass die Frage, ob

ihnen die DSF-Anteile dauerhaft verbleiben würden, von dem Ausgang des be-

reits laufenden Beschwerdeverfahrens abhing.

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3. Damit ist die Frage nach der Erfolgsaussicht der Beschwerde aber

noch nicht erschöpfend beantwortet. Selbst wenn nämlich der Senat - hätten

die Parteien das Beschwerdeverfahren nicht übereinstimmend für erledigt er-

klärt - den angefochtenen Beschluss aufgehoben hätte, wäre der Ausgang des

Beschwerdeverfahrens offen gewesen. Da das Beschwerdegericht nur über die

Zulässigkeit der Beschwerde verhandelt und entschieden hat, hätte die Sache

an das Beschwerdegericht zurückverwiesen werden müssen, damit - erstmals -

die Begründetheit der Beschwerde hätte geprüft werden können.

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Dabei kommt es im Rahmen der hier zu treffenden, an billigem Ermes-

sen zu orientierenden Kostenentscheidung nicht darauf an, ob die formell-

rechtlichen Einwendungen der Beschwerdeführerinnen gegen die Untersa-

gungsverfügung des Bundeskartellamts - fehlende Zustellung an die Beteiligte

zu 1 innerhalb der Frist des § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB und damit Freigabe des

Zusammenschlusses allein schon wegen der Fristversäumung, fehlerhafte Be-

setzung der Beschlussabteilung des Bundeskartellamts und Verletzung des

rechtlichen Gehörs - begründet gewesen wären. Denn das hätte allenfalls zu

einer Aufhebung der Verfügung aus formalen Gründen führen können. Dann

aber wäre die Frage offen geblieben, ob das Zusammenschlussvorhaben mate-

riell-rechtlich zulässig war und ob dementsprechend der dritte Schritt der "Zwi-

schenlösung", die (Rück-)Übertragung des 60%-igen DSF-Anteilspakets von

den Schweizer Gesellschaftern auf Atys von dem Bundeskartellamt hätte ge-

nehmigt werden müssen. Die "Zwischenlösung" hätte nur dann ihren Zweck

erfüllen können, wenn in dem Ausgangsverfahren Klarheit über die materielle

Rechtslage geschaffen, also auch die materiell-rechtlichen Einwände der Be-

schwerdeführerinnen beschieden worden wären.

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4. Weiter ist im Rahmen der hier zu treffenden Billigkeitsentscheidung zu

berücksichtigen, dass die "Zwischenlösung" nur so lange Bestand hatte, wie die

Schweizer Gesellschafter an die Call-Option der Atys gebunden waren. Inso-

weit war eine Frist vereinbart worden, die mittlerweile abgelaufen ist. Dann aber

hätte Atys die DSF-Anteile nur aufgrund eines neuen Vertrages von den

Schweizer Gesellschaftern erwerben können. Die Zulässigkeit dieses neuen

Zusammenschlussvorhabens hätte sich nicht notwendigerweise nach dem Er-

gebnis der Beurteilung des ursprünglichen Vorhabens im Rahmen des weiter-

geführten Beschwerdeverfahrens gerichtet.

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5. Bei dieser jedenfalls im Endergebnis völlig offenen Sach- und Rechts-

lage erscheint es - insoweit dem Antrag der Rechtsbeschwerdeführerinnen fol-

gend - nicht angemessen, eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der

Beigeladenen gemäß § 78 Satz 1 GWB anzuordnen.

Hirsch

Ball

Bornkamm

Raum

Strohn

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2004 - VI-Kart 13/04 (V) -