BGH Beschluss vom 11.07.2006 – KVZ 41/05

BUNDESGERICHTSHOF

KVZ 41/05

vom

11. Juli 2006

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Juli 2006 durch den

Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball,

Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Strohn

beschlossen:

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des

1. Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom

28. September 2005 wird auf Kosten der Beschwerdeführerin als

unzulässig verworfen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festge-

setzt.

I. Die Sanacorp e.G. Pharmazeutische Großhandlung beabsichtigt, von

der D. B. - Aktiengesellschaft einen Ge-

schäftsanteil in Höhe von 25,0000234% an der Andreae-Noris Zahn AG

(ANZAG) zu erwerben. Das Bundeskartellamt hat den Anteilserwerb mit Be-

schluss vom 18. September 2001 untersagt. Darüber schwebt vor dem Ober-

landesgericht Düsseldorf ein Beschwerdeverfahren (s. dazu BGH, Beschl. v.

13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301 - Sanacorp/ANZAG). Mit Wirkung

zum 23. September 2003 veräußerte die D. B. ihren Geschäftsanteil an der

ANZAG zur Hälfte an die Beschwerdeführerin (Celesio). Der Veräußerungsver-

trag enthält eine Call-Option für den Fall, dass der Sanacorp der Erwerb der

Anteile von der D. B. gestattet werden sollte.

Das Bundeskartellamt hegt den Verdacht, dass Celesio die Geschäftsan-

teile der D. B. abredegemäß mit dem Ziel erworben hat, einen Erwerb jener

Anteile durch die A. U. zu verhindern, um der Sanacorp bei einem

erfolgreichen Abschluss ihres Fusionskontrollverfahrens den beabsichtigten

Hinzuerwerb zu ermöglichen. Das Bundeskartellamt hat deshalb gegen Celesio

ein Verwaltungsverfahren wegen des Verdachts des Verstoßes gegen § 1 GWB

eingeleitet, dieses Verfahren jedoch bis zum Abschluss des Fusionskontrollver-

fahrens der Sanacorp ruhend gestellt.

Celesio begehrt die Einstellung des Verfahrens und hat mit ihrer Be-

schwerde beantragt,

das Bundeskartellamt zu verpflichten, das gegen sie wegen "An- teilsverhältnissen an der ANZAG" eingeleitete Verwaltungsverfah- ren einzustellen,

hilfsweise (für den Fall, dass das Gericht eine Einstellungsreife verneint), das Bundeskartellamt zu verpflichten, das Verwaltungs- verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu betreiben,

weiter hilfsweise (für den Fall, dass das Gericht das Leistungsbe- gehren für nicht statthaft hält), festzustellen, dass das Verwal- tungsverfahren einzustellen, zumindest aber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu betreiben ist.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen (OLG

Düsseldorf, WuW/E DE-R 1585). Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelas-

sen. Dagegen wendet sich Celesio mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig.

Ebenso wie in dem vergleichbaren Verfahren nach § 544 ZPO ist auch

die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 75 GWB nur zulässig, wenn innerhalb

der Begründungsfrist Zulassungsgründe i.S. des § 74 Abs. 2 GWB dargelegt

werden (BGH, Beschl. v. 18.5.1993 - KVZ 10/92, WuW/E 2869, 2874

- Pauschalreisen-Vermittlung II). Dazu reicht es nicht, einen Zulassungsgrund

nur pauschal zu benennen. Der Beschwerdeführer muss vielmehr die Voraus-

setzungen des Zulassungsgrundes, auf den er seine Beschwerde stützt, sub-

stanziiert darlegen (BGHZ 152, 181, 185; BGH, Beschl. v. 19.12.1995

- KVZ 23/95, WuW/E 3035, 3036 - Nichtzulassungsbeschwerde). Dabei hat er

auch die Entscheidungserheblichkeit aufzuzeigen (BGH, Beschl. v. 19.12.2002

- VII ZR 101/02, NJW 2003, 831). Diesen Anforderungen wird die Begründung

der Nichtzulassungsbeschwerde hier nicht gerecht.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig zurückge-

wiesen und dazu ausgeführt: Bei dem auf Verfahrenseinstellung gerichteten

Hauptantrag handele es sich um eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde.

Diese sei in dem Kartellverwaltungsverfahren unstatthaft, weil sie auf ein im

Gesetz nicht vorgesehenes Negativattest hinauslaufe. Überdies fehle das für

die vorbeugende Unterlassungsbeschwerde erforderliche qualifizierte Rechts-

schutzbedürfnis. Auch die weitere Begründung der Beschwerdeführerin, das

Kartellverwaltungsverfahren sei allein schon deswegen einzustellen, weil es von

dem Beschwerdegegner nicht weiter betrieben werde, führe nicht zur Zulässig-

keit des Antrags. Die Beschwerdeführerin habe auch insoweit kein Rechts-

schutzinteresse, weil nach einer Einstellung jederzeit wieder erneut ein Verfah-

ren eingeleitet werden könne. Der erste Hilfsantrag, den Beschwerdegegner zu

verpflichten, das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-

richts fortzusetzen, sei ebenfalls unzulässig, weil es sich auch dabei um eine

vorbeugende Unterlassungsbeschwerde handele. Der zweite Hilfsantrag

schließlich sei unzulässig, weil das Kartellgesetz eine allgemeine Feststellungs-

klage nicht vorsehe.

Mit diesen die Entscheidung tragenden Gründen befasst sich allein die

von der Beschwerdeführerin unter B. II. 6. ihrer Nichtzulassungsbeschwerdebe-

gründung aufgeführte Rüge, das Beschwerdegericht habe das Beschwerdebe-

gehren zu Unrecht als vorbeugenden Rechtsschutzantrag aufgefasst. Die Vor-

aussetzungen eines möglichen Zulassungsgrundes werden nicht dargelegt. Es

heißt lediglich pauschal: "Die Bestimmung der richtigen Klageart in dem erstreb-

ten Rechtsbeschwerdeverfahren dient zugleich der Fortbildung des Rechts ge-

mäß § 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB." Auch die Bemerkung eingangs der Rechtsausfüh-

rungen unter B., dass "in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs noch nicht abschließend geklärte Fragen zur Auslegung von Klageanträ-

gen" zu beantworten seien, führt nicht weiter. Daraus und aus den übrigen Aus-

führungen wird nicht deutlich, aus welchem Grund sich in Bezug auf die Ausle-

gung der Beschwerdeanträge eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellen sollte oder wieso es insoweit zur Fortbildung des Rechts oder zur Siche-

rung einer einheitlichen Rechtsprechung der Entscheidung des Senats bedür-

fen sollte (§ 74 Abs. 2 GWB).

III. Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde aber auch in der

Sache unbegründet.

Die Beschwerdeführerin meint, ihr Hauptantrag sei von dem Beschwer-

degericht zu Unrecht als vorbeugende Unterlassungsbeschwerde ausgelegt

worden. Dem stehe entgegen, dass sie nie in Zweifel gezogen habe, dass bei

neuen Anhaltspunkten für ein wettbewerbswidriges Verhalten das Verfahren

fortgeführt oder neu begonnen werden könne. Deshalb beziehe sich die be-

gehrte Einstellung des Verfahrens nur auf die Vergangenheit und Gegenwart,

nicht dagegen - wie bei der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde - auf die

Zukunft. Folglich bedürfe es auch nicht eines - nur für die vorbeugende Unter-

lassungsbeschwerde erforderlichen - qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses.

Dieses Vorbringen ist schon deshalb unerheblich, weil es nicht auf die

Hilfsbegründung eingeht, mit der das Beschwerdegericht den Hauptantrag für

unzulässig gehalten hat, nämlich auf die Annahme, auch ein - allgemeines -

Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil nach einer Einstellung jederzeit wieder ein

neues Verfahren begonnen werde könne. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass

der Auslegung des Beschwerdebegehrens durch das Beschwerdegericht eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde gelegen hat, dass inso-

weit eine Fortbildung des Rechts angezeigt ist oder dass die Einheitlichkeit der

Rechtsprechung durch eine höchstrichterliche Entscheidung gesichert werden

muss. Die Annahme des Beschwerdegerichts, der Beschwerdeführerin sei es

zumutbar, den durch das ruhend gestellte Kartellverwaltungsverfahren entstan-

denen Schwebezustand hinzunehmen, zumal der Beschwerdegegner angebo-

ten hat, in einer schriftlichen Erklärung Vorgeschichte, Bedeutung und Hinter-

grund des Verfahrens sowie seiner Einleitung und Aussetzung zu erläutern, ist

auch in der Sache vertretbar.

IV. Auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin, die sich mit der Be-

gründetheit ihrer Anträge befassen, kommt es in dem Verfahren auf Zulassung

der Rechtsbeschwerde nicht an, da die Beschwerde nicht als unbegründet,

sondern als unzulässig zurückgewiesen worden ist.

V. Ebenso wenig ist der Frage nachzugehen, ob das Beschwerdegericht

seine Hinweispflicht aus § 70 Abs. 2 GWB verletzt hat - wie die Beschwerdefüh-

rerin geltend macht - und ob darin ggf. ein Verstoß gegen den Anspruch auf

rechtliches Gehör zu sehen ist (s. dazu BGH, Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03,

BGHReport 2005, 1006).

In diesem Fall wäre nämlich gemäß § 74 Abs. 4 Nr. 3 GWB die Rechts-

beschwerde auch ohne Zulassung eröffnet. Die Beschwerdeführerin hat aber

innerhalb der Frist des § 76 Abs. 3 GWB eine Rechtsbeschwerde nicht einge-

legt. Ob ihre Nichtzulassungsbeschwerde als - auch - Rechtsbeschwerde aus-

zulegen sein könnte, kann offen bleiben. Anhaltspunkte dafür könnten sich

nämlich jedenfalls erst aus der Beschwerdebegründung und damit nach Ablauf

der Beschwerdefrist des § 76 Abs. 3 GWB ergeben haben.

Im Übrigen lässt sich den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht

entnehmen, dass ein gemäß § 70 GWB gebotener Hinweis unterlassen worden

ist. Bei ihrer Rüge, das Beschwerdegericht habe darauf hinweisen müssen,

dass es den Hauptantrag im Sinne des Begehrens einer "endgültigen" Verfah-

renseinstellung auffasse, verkennt die Beschwerdeführerin jedenfalls die Hilfs-

begründung des Beschwerdegerichts, in der gerade nicht von einer endgültigen

Einstellung ausgegangen wird. Der ebenfalls vermisste Hinweis darauf, dass

"eine Verpflichtung zur Mitteilung des letzten Sach- und Streitstandes" hätte

beantragt werden können, war offensichtlich nicht geboten. Ein Hinweis schließ-

lich, dass "eine Verpflichtung der Kartellbehörde, das Verfahren unter Beach-

tung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verfahrensrechtlichen Fragen zu

betreiben," hätte beantragt werden können, erübrigte sich, weil dieses Begeh-

ren von dem ersten Hilfsantrag bereits umfasst war.

Hirsch

Ball

Bornkamm

Raum

Strohn

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.09.2005 - VI-Kart 7/05 (V) -