BGH Beschluss vom 11.07.2006 – KVZ 44/05

BUNDESGERICHTSHOF

KVZ 44/05

vom

11. Juli 2006

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Juli 2006 durch den

Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball,

Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Strohn

beschlossen:

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des

1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. No-

vember 2005 wird auf Kosten der Beschwerdeführerinnen zurück-

gewiesen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 800.000 Euro fest-

gesetzt.

I. Die Beteiligte zu 1, die zur Rethmann-Gruppe gehörende R.

GmbH, plant gemeinsam mit der Beteiligten zu 3, einem Tochterunternehmen

der T.-Gruppe, den Erwerb der Beteiligten zu 4, eines bislang von der

öffentlichen Hand betriebenen Entsorgungsunternehmens, das im Bereich

K. die Abfallsammlung und -entsorgung wahrnimmt. Die Beteiligte zu 2, die

gemeinsam von den Beteiligten zu 1 und 3, zwei großen deutschen Entsor-

gungsunternehmen, beherrscht werden soll, sollte die Anteile der Beteiligten

zu 4 übernehmen. Dem geplanten Verkauf der Anteile ist eine europaweite

Ausschreibung vorausgegangen. Die Beteiligten zu 1 und 3 bildeten eine Bie-

tergemeinschaft, die den Zuschlag erhielt.

Das Bundeskartellamt hat den Erwerb untersagt, weil der Zusammen-

schluss zu einer Verstärkung eines marktbeherrschenden Oligopols führe, das

in dem räumlich relevanten Markt schon Marktanteile in Höhe von ca. 75 % er-

reicht habe. Durch die Bietergemeinschaft ebenso wie durch die Gründung des

kooperativen Gemeinschaftsunternehmens werde zudem eine unzulässige

Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB bewirkt. Das Oberlandesge-

richt hat die Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zu-

gelassen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1625). Hiergegen richtet sich die

Nichtzulassungsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Mit Recht hat das

Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Voraussetzun-

gen des § 74 Abs. 2 GWB liegen im Streitfall nicht vor. Die Rechtsbeschwerde

nötigt weder zur Entscheidung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-

tung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des

Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen wird keine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dadurch aufgeworfen, dass Oligo-

polmitglieder, welche die nach § 35 Abs. 1 GWB maßgeblichen Schwellenwerte

nicht erreichen, das kommunale Entsorgungsunternehmen hätten erwerben

können, ohne dass die kartellrechtliche Fusionskontrolle nach §§ 35 ff. GWB

eröffnet wäre. Selbst wenn diese Ausgangsüberlegung der Beschwerdeführe-

rinnen zuträfe, ist ein Bezug zu der hier entschiedenen Fallkonstellation nicht zu

erkennen. Da im Streitfall die Schwellenwerte des § 35 Abs. 1 GWB zweifelsfrei

vorliegen, ist die von den Beschwerdeführerinnen aufgeworfene Frage hypothe-

tisch. Ein Rückschluss auf die zu beurteilende Fallkonstellation scheidet schon

deshalb aus, weil es in der Natur von Schwellenwerten liegt, dass ein Verhalten

nach dem Willen des Gesetzgebers dann anders zu behandeln ist, wenn die

Schwellenwerte nicht erreicht werden.

2. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Unzulässigkeit der Bie-

tergemeinschaft nach § 1 GWB erfordern gleichfalls keine Zulassung der

Rechtsbeschwerde. Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob es einer Ent-

scheidung dieser Frage noch bedarf, weil die Untersagung des Zusammen-

schlusses nach § 36 Abs. 1 GWB nicht zu beanstanden ist. Das Oberlandesge-

richt hat die Bietergemeinschaft ersichtlich in den Gesamtzusammenhang des

aus seiner Sicht gegen § 1 GWB verstoßenden Gemeinschaftsunternehmens

gestellt. Daraus ergibt sich nämlich zugleich, dass schon der Zusammenschluss

zu einer Bietergemeinschaft mit der Zielrichtung erfolgte, den Wettbewerb zu

beschränken, indem die Beteiligte zu 3 in das Oligopol eingebunden werden

sollte. Die vom Beschwerdegericht gegebene Begründung entspricht den

Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die subjektive

Entscheidung des Unternehmens allein nicht ausreichen lässt, sondern viel-

mehr im Blick auf die wettbewerblichen Auswirkungen eine Bewertung durch

den Tatrichter verlangt (BGH, Urt. v. 13.12.1983 - KRB 3/83, WuW/E 2050,

2051 - Bauvorhaben Schramberg; Urt. v. 7.7.1992 - KZR 2/91, WuW/E 2777,

2779 - Freistellungsende bei Wegenutzungsrecht; Urt. v. 5.2.2002 - KZR 3/01,

WuW/E DE-R 876, 878 - Jugend- und Frauennachtfahrten). Von diesen

Grundsätzen weicht die Entscheidung des Beschwerdegerichts ebenso wenig

ab wie von den durch die Beschwerdeführerinnen in Bezug genommenen Ent-

scheidungen anderer Oberlandesgerichte (OLG Frankfurt NZBau 2004, 60 ff.;

OLG Naumburg WuW/E Verg 493, 496).

Hirsch

Ball

Bornkamm

Raum

Strohn

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.11.2005 - VI-Kart 30/04 (V) -