BGH Urteil vom 11.07.2006 – KZR 29/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 29/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 11. Juli 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Suchmaschine

TKG § 12 i.d.F. vom 25. Juli 1996

a) Nach § 12 TKG a.F. müssen Lizenznehmer, die Sprachkommunikations- dienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, einem Dritten, der einen Aus- kunftsdienst betreiben will, die Teilnehmerdaten so überlassen, dass sie oh- ne Schwierigkeiten in eine Telefonauskunftsdienst-Datenbank übernommen werden können. Der Lizenznehmer muss dem Dritten dagegen keinen Online-Zugriff auf seine eigene, mit einer für den Betrieb eines Auskunfts- dienstes tauglichen Such-Software ausgestattete Datenbank eröffnen.

b) Bietet der Lizenznehmer die Teilnehmerdaten nur über den Zugriff auf eine eigene Datenbank mit Such-Software an, gilt für den Preis der gesamten Leistungen die Begrenzung des § 12 TKG a.F.

BGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - KZR 29/05 - OLG Düsseldorf LG Köln

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Juli 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und

Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kar-

tellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. Juni

2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt einen "operatorgestützten" Telefonauskunftsdienst.

Die dafür benötigten Teilnehmerdaten bezieht sie von der Beklagten, der Deut-

sche Telekom AG. Grundlage ist ein Vertrag vom 8. November 1996 mit mehre-

ren Änderungsvereinbarungen (im Folgenden: Überlassungsvertrag). Das da-

nach geschuldete Entgelt kürzte die Klägerin im Zeitraum Januar bis September

1999 um 3.883.319,96 DM (= 1.985.509,97 €). Dabei legte sie einen Preis

zugrunde, den die Beklagte als Obergrenze dem Bundeskartellamt im Rahmen

eines - dann eingestellten - Missbrauchsverfahrens zugesagt hatte.

2

Gegenstand der Klage ist ein unstreitiger Zahlungsanspruch der Klägerin

gegen die Beklagte aus einem Inkassoauftrag, gegen den die Beklagte mit dem

streitigen Anspruch auf Zahlung des einbehaltenen Entgelts aufgerechnet hat.

Während des Rechtsstreits hat die Beklagte ihre Kosten für das Jahr 1999 ab-

gerechnet, um den endgültigen Preis für die Überlassung der Teilnehmerdaten

festzulegen - wie sie es dem Bundeskartellamt zugesagt hatte. Daraus hat sich

ein noch geringerer Preis ergeben, so dass die Klägerin in Höhe des zusätzli-

chen Betrages einen Rückzahlungsanspruch geltend gemacht und dement-

sprechend ihre Klage auf 4.251.711,49 € erhöht hat. Hilfsweise hat sie Scha-

densersatz in gleicher Höhe verlangt und dazu behauptet, die Beklagte habe ihr

die Teilnehmerdaten nur unvollständig zur Verfügung gestellt.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln TMR 2002, 45), das

Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Senat

zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der angefochtenen

Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte habe in Höhe der

Klageforderung zu Unrecht ein Entgelt für die Nutzung ihrer Auskunftsdaten-

bank NDIS ("National Directory Inquiry System") erhalten bzw. im Rahmen der

Aufrechnung einbehalten. Das ergebe sich aus § 13 Abs. 4 Satz 3 des Überlas-

sungsvertrages. Danach seien die Parteien verpflichtet, "im Falle von auf den

Vertragsgegenstand bezogenen regulierungs- oder wettbewerbsrechtlichen

Vorgaben durch nationale oder europäische Gremien ... den Vertrag … ent-

sprechend an(zu)passen". Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die von dem

Bundeskartellamt angekündigte Untersagungsverfügung habe sich nicht nur auf

die Offline-Überlassung der Teilnehmerdaten aus der Datenbank BUDI - später

umbenannt in DARED ("Datenredaktion") -, sondern auch auf die in dem Ver-

trag vorgesehene Online-Nutzung der mit einer Such-Software ausgestatteten

Datenbank NDIS bezogen, wie auch der als Zeuge vernommene Berichterstat-

ter der zuständigen 7. Beschlussabteilung bestätigt habe. Da sich die Beklagte

der Abmahnung des Bundeskartellamts freiwillig unterworfen habe, sei sie so

zu behandeln, als wäre gegen sie eine entsprechende - bestandskräftige - Ver-

fügung ergangen. Unerheblich sei deshalb, ob diese Verfügung rechtmäßig ge-

wesen wäre. Nach dem Vertrag müsse die Beklagte einer Preisanpassung auf

die dem Bundeskartellamt zugesagte Höhe zustimmen. Der sich daraus erge-

bende Betrag sei zwar dem Grunde nach um angemessene Entgelte für die

eigenrecherchierten Daten der Beklagten und die Inanspruchnahme der Such-

funktionen der Datenbank NDIS zu erhöhen, da beides von der Preiszusage

gegenüber dem Bundeskartellamt nicht erfasst sei. Zum Umfang der dadurch

entstandenen Kosten fehle es aber an Vortrag der Beklagten.

II.

6

7

8

Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt revisionsgerichtli-

cher Überprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat nicht ausreichend beachtet, dass der Ver-

tragsgegenstand und der Gegenstand der Abmahnung des Bundeskartellamts

nicht identisch sind, wie es für eine Anwendung des § 13 Abs. 4 Satz 3 des

Überlassungsvertrages erforderlich wäre.

1. Das Bundeskartellamt hat mit Schreiben vom 2. November 1998 an

die Beklagte angekündigt, eine Verfügung folgenden Inhalts zu erlassen:

1. Der DTAG wird untersagt, sich zu weigern, anderen Unternehmen … sämtliche bei ihr verfügbaren Teilnehmerdaten … im Wege der Offline- Nutzung dauerhaft zu überlassen. … 2. Der DTAG wird weiterhin untersagt, für die Bereitstellung der unter 1. bezeichneten Teilnehmerdaten … ein Entgelt zu erheben, das über 0,145 DM pro Nutzungsfall … liegt, und bei der Entgeltberechnung da- nach zu unterscheiden, ob die Grunddatenmenge oder Veränderungsda- ten (Updates) bereitgestellt werden. Die Erhebung eines Entgelts für den Datentransfer bleibt von dieser Verfügung unberührt.

9

In der Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 22. Dezember 1998 heißt es:

Die DTAG … ist bereit, eine Beendigung des … Verfahrens ohne Sach- entscheidung zu akzeptieren, wenn der Ermittlung des Entgelts für die Übergabe des Teilnehmerdatenbestandes aus der Datenbank BUDI … folgendes zugrunde gelegt wird: 1. Es wird von berücksichtigungsfähigen Geschäftskosten für die Über- gabe des Teilnehmerdatenbestandes von DM 176 Mio. ausgegangen. Diese Kosten sind entsprechend dem jeweiligen Nutzungsanteil auf die Nutzer jener Daten zu verteilen. …

10

Dem entspricht die Einstellungsverfügung des Bundeskartellamts vom

13. Januar 1999, in der die Voraussetzungen für die Einstellung wie folgt zu-

sammengefasst werden:

Die DTAG überlässt … ihre Datensätze vollständig und in kundengerech- ter Form. … Als Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten werden jährliche Kosten in Höhe von insgesamt 176 Mio. DM zugrunde gelegt. Kosten für den Datentransfer können gesondert berechnet werden. …

11

Damit ging es in dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt lediglich um

die Bereitstellung der Teilnehmerdaten - sei es offline über einen physischen

Datenträger oder online über ein Herunterladen -, nicht aber um die Möglichkeit

eines unmittelbaren Zugriffs auf die Auskunftsdatenbank der Beklagten mit Nut-

zung der dazu gehörenden Suchfunktionen. Die von der Beklagten in ihrem

Schreiben vom 22. Dezember 1998 angesprochene Datenbank BUDI enthielt

sämtliche Teilnehmerdaten, die von der Beklagten selbst über ihre Kundenda-

tenbank ANDI ("Anmeldedienst") oder von dritten Unternehmen erhoben wur-

den. Dieser Datenbestand wurde von der Beklagten in deren NDIS-Datenbank

mit dem für einen Auskunftsdienst erforderlichen Such-Programm übernom-

men. Die an den Teilnehmerdaten interessierten Unternehmen hatten die Mög-

lichkeit, den Datenbestand aus der Datenbank BUDI zu übernehmen und - hin-

sichtlich der Einzelheiten streitig - per Updates auf dem aktuellen Stand zu

halten. Sie mussten diese "Rohdaten" dann aber in eine eigene Datenbank ein-

pflegen und eine eigene "Suchmaschine" vorhalten, um auf dieser Grundlage

einen telefonischen Auskunftsdienst betreiben zu können - wie es mittlerweile

die Klägerin mit einem eigenen NDIS-System tut. Alternativ konnten sie - wie

die Klägerin in dem streitigen Zeitraum - von dem Angebot der Beklagten

Gebrauch machen, per Online-Verbindung auf deren Datenbank und "Suchma-

schine" NDIS zuzugreifen. Auf diesem Wege konnten sie die Daten nur so, wie

von dem System vorgegeben, durch ihr Call-Center abfragen lassen, ersparten

sich aber die Einrichtung und Pflege einer eigenen Datenbank und eines eige-

nen Suchsystems und das damit verbundene Risiko einer Fehlinvestition.

12

Das Bundeskartellamt ist bei der Bemessung des Preises für die Über-

lassung der Teilnehmerdaten von § 12 TKG i.d.F. vom 25. Juli 1996 (BGBl I

1120) ausgegangen. Danach ist ein Lizenznehmer, der - wie die Beklagte -

Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, verpflich-

tet, die Teilnehmerdaten jedem Dritten zum Zwecke der Aufnahme eines Aus-

kunftsdienstes zugänglich zu machen gegen ein angemessenes bzw. - wenn

der Dritte selbst Lizenznehmer ist und Sprachkommunikationsdienstleistungen

für die Öffentlichkeit anbietet - gegen ein an den Kosten der effizienten Bereit-

stellung orientiertes Entgelt. Das hat "in kundengerechter Form" zu geschehen.

Darunter ist indes nicht zu verstehen, dass dem Abnehmer der ständige Zugriff

auf eine fremde Datenbank und die Nutzung einer die Bedürfnisse eines telefo-

nischen Auskunftsdienstes abdeckenden Such-Software ermöglicht werden

muss. Die gesetzliche Verpflichtung ist vielmehr schon dann erfüllt, wenn die

Daten so überlassen werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene

Auskunftsdienst-Datenbank übernommen und weiterbearbeitet werden können

(vgl. BeckTKG-Komm/Büchner, 2. Aufl. § 12 Rdn. 13; Scheurle/Mayen/Ulmen,

TKG § 12 Rdn. 8; s. auch § 47 Abs. 2 TKG i.d.F. vom 22. Juni 2004).

13

Eine über die Bereitstellung der weiterverarbeitungsfähigen Rohdaten

hinausgehende Pflicht ergibt sich für den streitigen Zeitraum auch nicht aus

Art. 6 der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP)

beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbe-

reich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstricht-

linie II, Amtsblatt Nr. L 101 vom 1.4.1998, S. 24; außer Kraft gesetzt durch

Art. 26 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7.3.2002, Amtsblatt Nr. L 108 vom

24.4.2002, S. 33). Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass "die

entsprechenden Informationen" zu gerechten, kostenorientierten und nicht dis-

kriminierenden Bedingungen zur Verfügung gestellt werden. In der Auslegung

des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urt. v. 25.11.2004

- C-109/03, Slg. 2004, I-11273, Tz. 36 - KPN Telekom) sind davon nur die sog.

Grunddaten erfasst, also Namen, Anschriften und Telefonnummern der Teil-

nehmer. Es steht den Mitgliedstaaten lediglich frei vorzusehen, dass den Nut-

zern weitere Daten zur Verfügung gestellt werden. Die Richtlinie betrifft aber

nicht den permanenten Zugang zu einer fremden Auskunftsdatenbank ein-

schließlich der Nutzung der damit verbundenen Such-Software, die eine eigene

Datenaufbereitung überflüssig macht.

14

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich eine weitergehende

Bindung der Beklagten auch nicht aus dem Schreiben des Bundeskartellamts

vom 25. Januar 1999. Darin hat das Amt zwar ausgeführt, es beziehe die Ent-

geltregelung auch auf die Online-Nutzung über das System NDIS. Es heißt aber

weiter, zu den - von der Regelung nicht erfassten - Kosten des Datentransfers

gehörten die anteiligen Kosten für die Nutzung der Software. In diesem Sinne

hat sich das Bundeskartellamt auch während des Rechtsstreits in einem

Schreiben vom 13. Juni 2003 an das Berufungsgericht geäußert. Nichts ande-

res ergibt sich aus der Zeugenaussage des Berichterstatters der zuständigen

Beschlussabteilung des Bundeskartellamts. Auch er hat bestätigt, dass nach

Auffassung des Amtes neben dem Entgelt für die Überlassung der Teilnehmer-

daten ein Entgelt für die Nutzung von NDIS geschuldet werde, mit dem sich das

Amt nicht befasst habe.

15

2. Damit fehlt es an einer für eine Vertragsanpassung nach § 13 Abs. 4

Satz 3 des Überlassungsvertrages erforderlichen "Vorgabe". Das in dem Ver-

trag vereinbarte Entgelt bezog sich sowohl auf die Überlassung der Teilneh-

merdaten - in Form des Zugriffs auf den Datenbestand aus der Datenbank

BUDI über die Datenbank NDIS - als auch auf die Nutzung der Datenbank

NDIS an Stelle einer eigenen Datenbank einschließlich der Nutzung der Such-

funktionen dieses Systems. Für die Überlassung der Teilnehmerdaten war

- durch die Unterwerfung der Beklagten unter die Abmahnung des Bundeskar-

tellamts - ein Preis vorgegeben, nicht aber auch für die Nutzung von NDIS als

Ersatz für eine eigene Datenbank mit Suchfunktionen. Ob - wie das Berufungs-

gericht meint - auch insoweit schon nach § 12 TKG a.F. nur die Kosten der "ef-

fizienten Bereitstellung" umgelegt werden dürfen (ebenso Maier, K&R 2005,

523, 525) und wie hoch diese Kosten sind, spielt für die Vertragsanpassung

nach § 13 Abs. 4 Satz 3 des Überlassungsvertrages keine Rolle. Diese Ver-

tragsklausel stellt nicht auf den Preis ab, der nach der Gesetzeslage zulässig

ist, sondern allein auf die "Vorgaben" der nationalen oder europäischen "Gre-

mien".

16

Die vertragliche Anpassungsregelung ist im Übrigen auch deshalb nicht

anwendbar, weil die Beklagte der Klägerin eigenrecherchierte Daten überlassen

hat, die ebenfalls von der Preisvorgabe des Bundeskartellamts nicht erfasst

sind.

III.

17

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

18

1. So hat die Klägerin - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hin-

weist - vorgetragen, die Beklagte habe die Telefonauskunftsbetreiber faktisch

gezwungen, die von ihr vorgehaltene Datenbank NDIS zu benutzen, weil sie in

dem streitigen Zeitraum die Teilnehmerdaten online nur über dieses Portal zur

Verfügung gestellt habe und ein Ausweichen auf eine Offline-Nutzung der Da-

tenbank BUDI wegen nicht zeitnaher Updates unpraktikabel gewesen sei. Trifft

das zu, durfte die Beklagte insgesamt nur die Kosten der effizienten Bereitstel-

lung der Teilnehmerdaten einschließlich der durch die Benutzung der Such-

Software NDIS angefallenen Kosten umlegen. Der nach § 12 TKG a.F. Ver-

pflichtete kann sich nämlich der dort vorgesehenen Preisbegrenzung nicht da-

durch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit wei-

teren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen anbietet. Die Be-

klagte müsste sich dann auch im Rahmen der Preisanpassung nach § 13

Abs. 4 Satz 3 des Überlassungsvertrages so behandeln lassen, als wäre der

Preis für die Nutzung der Datenbank NDIS einschließlich der Such-Software

und der eigenrecherchierten Daten von dem Bundeskartellamt vorgegeben wor-

den.

19

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin in dem streitigen Zeit-

raum im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG a.F. als Lizenznehmerin, die Sprachkom-

munikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, oder im Sinne des

Absatzes 2 der Norm als Dritte anzusehen ist und ob die damit verbundene Dif-

ferenzierung zwischen einem Entgelt, das sich an den "Kosten der effizienten

Bereitstellung" orientiert - so Abs. 1 - und einem "angemessenen Entgelt" - so

Abs. 2 - wegen Verstoßes gegen die ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II (dazu

EuGH, Urt. v. 25.11.2004 - C-109/03, Slg. 2004, I-11273 - KPN Telekom) richt-

linienkonform dahin auszulegen ist, dass gegenüber sämtlichen Telefonaus-

kunftsbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung umgelegt werden

dürfen (so LG Köln, K&R 2005, 522; Gärtner, TMR 2002, 48; Maier, K&R 2005,

362, 365 und K&R 2005, 523; Wilms, MMR 2006, 74, 77; zweifelnd BeckTKG-

Komm/Büchner aaO § 12 Rdn. 21 b; zur richtlinienkonformen Auslegung natio-

naler Rechtsvorschriften s. EuGH, Urt. v. 5.5.1994 - C-421/92, Slg. 1994, I-

1657, Tz. 10 - Gabriele Habermann-Beltermann/Arbeiterwohlfahrt). Denn in

dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt hat sich die Beklagte bereit erklärt,

Preise nach einem einheitlichen, kostenorientierten Maßstab zu verlangen.

20

2. Daneben ist ggf. zu prüfen, ob die Beklagte mit ihrer Preisgestaltung

gegen § 19 Abs. 1, 4 GWB verstoßen hat. In diesem Fall kommt ein Schadens-

ersatzanspruch der Klägerin aus § 33 GWB in Betracht (vgl. Senat, BGHZ 36,

91, 100 - Gummistrümpfe; 49, 90, 98 - Jägermeister; Urt. v. 16.12.1986 - KZR

36/85, WuW/E 2341, 2342 - Taxizentrale Essen; v. 12.5.1998 - KZR 23/96,

WuW/E DE-R 206 - Depotkosmetik, jeweils zu § 26 Abs. 2 GWB a.F.).

Hirsch

Ball

Bornkamm

Raum

Strohn

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 12.09.2001 - 91 O 72/00 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.06.2005 - VI-U (Kart) 4/02 -