BGH Beschluss vom 24.07.2006 – NotZ 13/06

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 13/06

vom

24. Juli 2006

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick, den Richter Streck, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf und die Notare Dr. Doyé und Dr. Ebner

am 24. Juli 2006

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den

Beschluss des 2. Notarsenats des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main vom 6. April 2006 - 2 Not 8/05 - wird

zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie den weite-

ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen

außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 €

festgesetzt.

I. Der 1957 geborene Antragsteller und die weiteren Beteiligten

- beide Rechtsanwälte in Lauterbach - bewarben sich um eine vom An-

tragsgegner am 1. Oktober 2004 im Justiz-Ministerial-Blatt für Hessen

(JMBl. S. 527) für den Amtsgerichtsbezirk L. ausgeschriebene

Stelle. Der Antragsteller hat vom 1. September 1978 bis zum

14. Dezember 1983 in Baden-Württemberg eine Ausbildung zum würt-

tembergischen Notar im Landesdienst (Bezirksnotar) durchlaufen und mit

der Note "befriedigend" abgeschlossen. Nach dem sich anschließenden

Studium der Rechtswissenschaften und dem Referendariat ist der An-

tragsteller seit dem Jahre 1991 als Rechtsanwalt beim Amts- und Land-

gericht F. zugelassen. Anfang 1996 trat er als Sozius in eine in F.

ansässige Kanzlei ein, für die er bis dahin als freier Mitarbeiter tätig war.

Der Antragsgegner

führte das Auswahlverfahren gemäß Ab-

schnitt A II seines Runderlasses zur Ausführung der Bundesnotarord-

nung vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222) in der geänderten Fassung

des Runderlasses vom 10. August 2004 (JMBl. S. 323) durch. Die höchs-

te Punktzahl erzielte der Antragsteller mit 131,90, während die weiteren

Beteiligten 124,10 Punkte bzw. 123,60 Punkte erreichten. Die Präsiden-

tin des Oberlandesgerichts schlug vor, die ausgeschriebene Notarstelle

mit dem weiteren Beteiligten zu 1) zu besetzen. Der Antragsteller könne

zwar auf eine höhere Punktzahl verweisen, erfülle aber nicht die örtliche

Wartezeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO i.V. mit Abschnitt A II Nr. 1

Buchst. d des Runderlasses. Mit Schreiben vom 27. Juni 2005 wurde

dem Antragsteller mitgeteilt, dass keine Veranlassung bestehe, von der

Einhaltung der örtlichen Wartezeit eine Ausnahme zu machen.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag des Antragstellers auf ge-

richtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Bescheid vom 27. Juni 2005

aufzuheben und den Antragsgegner zur Neubescheidung seiner Bewer-

bung um die am 1. Oktober 2004 ausgeschriebene Notarstelle zu ver-

pflichten, zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Be-

schwerde, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet. Der An-

tragsgegner ist zu einer Neubescheidung nicht verpflichtet. Der darauf

gerichtete Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO soll in der Regel als Anwaltsnotar

nur bestellt werden, wer bei Ablauf der Bewerbungsfrist seit mindestens

drei Jahren ohne Unterbrechung an dem in Aussicht genommenen Amts-

bereich hauptberuflich als Anwalt tätig ist. Diese örtliche Wartezeit tritt

neben die allgemeine Wartezeit des § 6 Abs. 2 Nr. 1 BNotO. Sie setzt

voraus, dass der Rechtsanwalt während einer bestimmten, der ange-

strebten Notarbestellung unmittelbar vorangehenden Zeit durchgängig

bei dem Amtsgericht tätig war, das für den künftigen Amtsbereich zu-

ständig ist. Der Amtsbereich entspricht dabei dem Bezirk des Amtsge-

richts, in dem der Notar seinen Amtssitz hat (§ 10a BNotO). Das wäre für

den Antragsteller das Amtsgericht L. . Dort ist er indes weder

zugelassen, noch führt er seine Kanzleigeschäfte von L. aus. In

seiner Bewerbung vom 11. November 2004 hat er angegeben, seine

Kanzlei in F. zu betreiben; entsprechende Feststellungen hat das

Oberlandesgericht getroffen. Der Antragsgegner ist daher zu Recht da-

von ausgegangen, dass die örtliche Wartezeit nicht eingehalten ist.

2. Allerdings macht § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO die Erfüllung der örtli-

chen Wartezeit nur zur Regelvoraussetzung, von deren Einhaltung in

Ausnahmefällen abgesehen werden kann. Dessen ist sich der Antrags-

gegner bewusst gewesen, wie aus seinem Bescheid vom 27. Juni 2005

hervorgeht. Er hat einen solchen Ausnahmefall indes verneint; seine

Ausführungen hierzu erweisen sich als ermessensfehlerfrei.

a) Es ist schon fraglich, ob § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO die Möglichkeit

eröffnet, von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit vollständig abzuse-

hen (offen gelassen in Senatsbeschlüssen vom 3. Dezember 2001 - NotZ

17/01 - DNotZ 2002, 552; vom 24. November 1997 - NotZ 1/97 - BA

S. 5), wie dies vom Antragsteller angestrebt wird. Die Vorschrift fordert

nach ihrem Wortlaut eine ununterbrochene anwaltliche Berufsausübung

an dem erstrebten Amtssitz seit mindestens drei Jahren. Das weist dar-

auf hin, dass der Rechtsanwalt bei Ablauf der Bewerbungsfrist bereits in

dem in Aussicht genommenen Amtsbereich tätig sein muss. Lediglich die

Dauer dieser Tätigkeit, die regelmäßig wenigstens drei Jahre währen

soll, kann in Ausnahmefällen kürzere Zeit betragen, etwa wenn dem Be-

werber nur noch wenige Monate fehlen und ein Bestehen auf die Einhal-

tung der vollen Wartezeit als unzumutbare Härte erschiene. Eine Bestel-

lung zum Notar kann dann erfolgen, obwohl der Bewerber die Mindest-

frist von drei Jahren nicht erreicht hat. Beim Antragsteller verhält es sich

jedoch anders. Er ist Sozius in einer Kanzlei, die ihren Sitz in F. hat,

und beim dortigen Amtsgericht zugelassen. Dass er geltend macht, ein

großer Teil seiner Mandanten stamme aus L. , vermag nichts

daran zu ändern, dass er - anders als die weiteren Beteiligten - seinen

Beruf nicht (örtlich) in L. ausübt (vgl. § 27 Abs. 1 BRAO)

b) Jedenfalls sind dem Antragsgegner bei Ausübung des ihm zu-

stehenden Ermessens enge Grenzen gesetzt. Es ist daher nicht zu be-

anstanden, wenn er sich in solchen Fällen auf außergewöhnliche Sach-

verhalte beschränkt, die das (völlige) Absehen von der Einhaltung einer

dreijährigen Wartezeit aus Gerechtigkeitsgründen oder Bedarfsgründen

als zwingend erscheinen lassen. Anderenfalls wäre das vom Gesetzge-

ber ausdrücklich gewollte Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt und

das diesem innewohnende Element der Chancengleichheit aller Bewer-

ber (Art. 3 Abs. 1 GG; vgl. Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2001 aaO

S. 554) verletzt. Die örtliche Wartezeit soll nicht nur verhindern, dass

Bewerber, die die allgemeine Wartezeit zurückgelegt haben, sich für die

Bestellung zum Notar den ihnen hierfür am günstigsten erscheinenden

Ort ohne Rücksicht auf dort bereits ansässige Rechtsanwälte aussuchen.

Sie soll vor allem eine gleichmäßige Behandlung aller Bewerber gewähr-

leisten. Es dürfen diejenigen Bewerber nicht benachteiligt werden, die

trotz an sich gegebener persönlicher und fachlicher Eignung für den

Zweitberuf als Anwaltsnotar von einer Bewerbung mit Blick darauf abse-

hen, dass die örtliche Wartezeit von ihnen noch nicht erfüllt ist. Auf das

Erfordernis einer regelmäßigen örtlichen Wartezeit von mindestens drei

Jahren können und dürfen sich alle Bewerber einstellen und ihre berufli-

che Planung sowie spätere Bewerbung entsprechend ausrichten. Aus-

nahmen sind deshalb umso strikter zu handhaben, je kürzer die Dauer

der hauptberuflichen anwaltlichen Tätigkeit an dem in Aussicht genom-

menen Amtsbereich ist. Das gilt auch für den Antragsteller, der insbe-

sondere nicht geltend machen kann, aufgrund des Senatsbeschlusses

vom 18. März 2002 (NotZ 19/01 - NJW-RR 2002, 1142) darauf vertraut

zu haben, auf die Erfüllung der örtlichen Wartezeit komme es in seinem

Fall nicht an. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO waren

nicht Gegenstand der damaligen Senatsentscheidung. Es ist lediglich im

Sachverhalt mitgeteilt worden, der Antragsgegner habe Bedenken gegen

die Wartezeit zurückgestellt. Dem lässt sich weder entnehmen, dass der

Antragsgegner auf diese Bedenken nicht bei anderer Gelegenheit zu-

rückkommen oder diese sogar ganz aufgeben wollte, noch dass der Se-

nat ein Absehen von der Wartezeit bereits gebilligt hätte.

Soweit der Antragsteller darauf abstellt, dass der Runderlass in

Abschnitt A II Nr. 1 Buchst. d in seiner ursprünglichen Fassung für den

Fall, dass nicht mehr als drei örtliche Bewerberinnen oder Bewerber vor-

handen sind, eine Ausnahmeregelung hinsichtlich der Einhaltung der ört-

lichen Wartezeit vorsah, weist der Antragsgegner zu Recht darauf hin,

dass diese Ausnahmeregelung vorliegend nicht anwendbar gewesen wä-

re, weil der Kanzleisitz des Antragstellers in einem anderen Amtsge-

richtsbezirk (F. ) als der in Aussicht genommene Amtssitz (L.

) liegt.

c) Das Regelerfordernis der örtlichen Wartezeit ist der Auswahl un-

ter den geeigneten Bewerbern (§ 6 Abs. 3 BNotO) vorgelagert. Würde

schon die bessere Eignung als solche genügen, von dem Erfordernis ab-

zusehen, verlöre es seine eigenständige Bedeutung. Auch unter diesem

Gesichtspunkt muss die Bevorzugung des fachlich besser geeigneten,

die Wartezeit aber nicht erfüllenden Bewerbers aufgrund eines außerge-

wöhnlichen Sachverhalts zwingend erscheinen (vgl. Senatsbeschlüsse

vom 3. Dezember 2001 aaO). Davon ist vorliegend nicht auszugehen.

Für die Besetzung der ausgeschriebenen Notarstelle stehen mit

den weiteren Beteiligten zwei fachlich und persönlich geeignete Bewer-

ber zur Verfügung, wobei der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung

- angesichts der von diesem erzielten höheren Punktezahl - zugunsten

des weiteren Beteiligten zu 1) getroffen hat. Dass der Antragsteller sei-

nerseits eine höhere Punktezahl als der weitere Beteiligte zu 1) erreicht

hat, steht dem nicht entgegen. Anders als der Antragsteller dies meint,

weist er im Vergleich zu diesem keine deutlich höhere Qualifikation auf.

Der Antragsteller macht dafür im Wesentlichen die Gründe geltend, auf

die er sich auch in dem Verfahren NotZ 3/06 berufen hat, nämlich auf ei-

ne vor etwa 20 Jahren absolvierte Ausbildung zum Bezirksnotar, seine

Promotion zu einem erbrechtlichen Thema und seine schwerpunktmäßi-

ge anwaltliche Tätigkeit im Erbrecht. Abgesehen davon, dass der An-

tragsgegner dies durch die Vergabe von insgesamt sechs Sonderpunkten

berücksichtigt hat, kann dem Antragsteller insbesondere nicht darin ge-

folgt werden, dass seine Ausbildung zum Bezirksnotar als Fortbildungs-

veranstaltung im Sinne von Abschnitt A II Nr. 3 Buchst. c des Runderlas-

ses zu behandeln und mit 360, mindestens aber 180 Fortbildungs-

punkten zu bewerten wäre. Der Senat verweist dazu auf die Ausführun-

gen in seinem Beschluss vom heutigen Tage in der Sache NotZ 3/06 un-

ter II. 1. bis 3., denen nichts hinzuzufügen ist. Angesichts eines Abstan-

des von knapp acht Punkten lässt sich aber nicht von einer derart über-

ragenden Qualifikation des Antragstellers sprechen, dass es unabweis-

lich geboten erschiene, den Antragsteller - noch dazu unter gänzlichem

Verzicht auf die örtliche Wartezeit - zum Notar zu bestellen.

d) Auch zwingende Gründe der Gerechtigkeit, die ein Absehen von

der örtlichen Wartezeit erforderten, sind nicht erkennbar. Der Umstand,

dass der Antragsteller in L. seit seiner Geburt seinen Lebens-

mittelpunkt hat und mit seiner Familie dort wohnt, genügt nicht, um eine

persönliche Härte zu begründen. Unbeschadet seines familiären und so-

zialen Umfeldes - und in Kenntnis des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO - hat sich

der Antragsteller dafür entschieden, sich beruflich als Rechtsanwalt in

F. niederzulassen. Auch sein im Vergleich zu den weiteren Beteilig-

ten höheres Lebensalter kann in diesem Zusammenhang kein Kriterium

sein, um einen Ausnahmetatbestand zu rechtfertigen. Zwingende Ge-

rechtigkeitsgründe folgen daraus nicht. Selbst eine Gesamtschau aller

insoweit maßgeblichen Umstände ergibt nicht, dass sich der Antrags-

gegner - in Verdichtung des ihm eingeräumten Ermessens - veranlasst

sehen musste, von der dreijährigen Wartezeit abzurücken und den An-

tragsteller in seine abschließende Auswahlentscheidung einzubeziehen.

e) Der Antragsteller vermag ferner den mit der örtlichen Wartezeit

verfolgten Zweck auch nicht auf andere Weise zu erreichen (vgl. Senats-

beschlüsse vom 3. Dezember 2001 aaO S. 555 f.; vom 31. Juli 2000

- NotZ 4/00 - ZNotP 2000, 439, 440; vom 14. Juli 1997 - NotZ 38/96 -

DNotZ 1997, 905, 906). Es kann unterstellt werden, dass er mit den örtli-

chen Verhältnissen in L. vertraut ist, weil er dort in seinem pri-

vaten und außerberuflichen Umfeld fest verwurzelt ist und zudem im be-

ruflichen Bereich vielfältige Mandantenkontakte nach L. pflegt.

Der Antragsteller hat überdies dargelegt, fertig ausgestattete Büroräume

im Souterrain des von ihm bewohnten Einfamilienhauses vorzuhalten. Es

kann daher davon ausgegangen werden, dass es ihm ohne weiteres

möglich wäre, die organisatorischen Voraussetzungen für eine notarielle

Geschäftsstelle zu schaffen, so dass er die Notariatsgeschäfte unverzüg-

lich und in vollem Umfang aufnehmen könnte. Das allein vermag ein Ab-

sehen von der Wartezeit jedoch nicht zu rechtfertigen.

Denn der Bewerber muss bei Ablauf der Bewerbungsfrist auch die

erforderlichen wirtschaftlichen Grundlagen für die angestrebte Notariats-

praxis gelegt haben. Soll diese wirtschaftliche Grundlage des aufzubau-

enden Notariats in der Anwaltstätigkeit des Bewerbers liegen, ist es nicht

zulässig, die laufenden Mittel, die den künftigen Notariatsbetrieb sicher-

stellen sollen, aus dem Gebührenaufkommen zu entnehmen, das außer-

halb des Amtsbereiches erwirtschaftet wird. Dann wären die örtliche

Wartezeit und die Leitlinien des Anwaltsnotariats, die zu ihr geführt ha-

ben, grundsätzlich berührt. Der Anwaltsnotar hat seine Geschäftsstelle

als Notar an dem ihm zugewiesenen Amtssitz zu nehmen (§ 10 Abs. 2

Satz 1 BNotO). Damit ist, unbeschadet der ihm als Anwalt nach § 27

BRAO weiter eröffneten Möglichkeiten, auch der Ort der Anwaltskanzlei

festgelegt. Die wirtschaftliche Grundlage für die Ausübung beider Berufe

ist mithin an dem für das Notariat bestimmten Amtssitz zu schaffen. Die

örtliche Wartezeit verlagert die räumliche Verflechtung beider Berufe in

die Zeit vor der Bestellung zum Amt. Für die Frage, ob die Zwecke der

Wartezeit anderweit sichergestellt sind, muss dieser Zusammenhang

gewahrt bleiben. Ein bisher anderweit zugelassene Rechtsanwalt muss

mithin, wenn er sich nach Änderung der Zulassung im Bezirk des Amts-

gerichts, in dem er nunmehr zugelassen ist, vorzeitig um eine Notariats-

stelle bewirbt, aufgrund seiner dort ausgeübten Anwaltstätigkeit die wirt-

schaftlichen Grundlagen des angestrebten Notariats gelegt haben (Se-

natsbeschluss vom 3. Dezember 2001 aaO S. 556).

Die wirtschaftliche Grundlage der Anwaltstätigkeit ist für den An-

tragsteller indes - ungeachtet seiner in L. wohnenden Mandan-

ten - in seiner Kanzlei in F. zu finden. Diese Kanzlei müsste der An-

tragsteller nach L. verlegen. Es mag sein, dass dies angesichts

der vorgehaltenen Büroräume und des vorhandenen Mandantenstammes

ohne nennenswerte Anlaufschwierigkeiten möglich wäre. Das ändert

nichts daran, dass der Antragsteller seine Kanzlei bislang nicht in L.

betreibt. Es ist auch hier zu beachten, dass es nicht lediglich um

eine Abkürzung der dreijährigen Wartezeit geht, die angesichts einer be-

reits vollzogenen wirtschaftlichen Etablierung vor Ort gerechtfertigt wäre,

sondern um ein Absehen von jeglicher Wartezeit, ohne dass sich ab-

schließend beurteilen ließe, wann und mit welcher zeitlichen Vorgabe die

wirtschaftlichen Grundlagen in dem genannten Sinne geschaffen wären.

Vor diesem Hintergrund erscheint der Standpunkt des Antragsgegners,

den Antragsteller auf die Einhaltung der - vollständig fehlenden - Warte-

zeit zu verweisen, nicht als ein sinnloses Beharren auf Formalien (vgl.

Senatsbeschluss vom 14. Juli 1997 - NotZ 24/96 - DNotZ 97, 900, 901 zu

§ 6 Abs. 2 Nr. 1 BNotO).

Schlick Streck Kessal-Wulf

Doyé Ebner

Vorinstanz:

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.04.2006 - 2 Not 8/05 -