BGH Beschluss vom 24.07.2006 – NotZ 14/06

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 14/06

BESCHLUSS

vom

24. Juli 2006

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick, den Richter Streck, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf und die Notare Dr. Doyé und Dr. Ebner

am 24. Juli 2006

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den

Beschluss des 1. Senats für Notarsachen des Oberlan-

desgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 2006 - 1 Not

8/05 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weite-

ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen

außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

I. Die Antragstellerin und der weitere Beteiligte - beide Rechtsan-

wälte - bewarben sich um eine vom Antragsgegner am 1. Juli 2003 im

Justiz-Ministerial-Blatt für Hessen (JMBl. S. 246) für den Amtsgerichts-

bezirk G. ausgeschriebene Notarstelle. Das Auswahlverfahren

wurde gemäß Abschnitt A II des Runderlasses zur Ausführung der Bun-

desnotarordnung vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222) durchgeführt. Von

den insgesamt 6 Bewerbern erzielte die Antragstellerin die höchste Ge-

samtpunktzahl (114,65), während der weitere Beteiligte die vierte Rang-

stelle einnahm mit einer Gesamtpunktzahl von 112,60. Die Präsidentin

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main teilte der Antragstellerin mit

Schreiben vom 26. Mai 2004 mit, dass nach dem Ergebnis des Auswahl-

verfahrens beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Notarstelle mit ihrer

Person zu besetzen.

Mit Beschluss vom 20. April 2004 hatte das Bundesverfassungsge-

richt die durch Verwaltungsvorschriften einzelner Bundesländer - so auch

durch den genannten Runderlass vom 25. Februar 1999 - konkretisierte

Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaß-

stäbe für die Besetzung freier Notarstellen für verfassungswidrig erklärt

mit der Begründung, die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewähr-

leistung der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei,

sei auf Grundlage dieser Maßstäbe nicht sichergestellt (BVerfGE 110,

304 = NJW 2004, 1935 = DNotZ 2004, 560 = ZNotP 2004, 281). Der An-

tragsgegner nahm dies zum Anlass, die Ausschreibung der Notarstelle

zurückzunehmen und das eingeleitete, aber noch nicht abgeschlossene

Auswahlverfahren abzubrechen (JMBl. vom 1. Juli 2004 S. 290). Die An-

tragstellerin erhielt davon mit Schreiben der Präsidentin des Oberlan-

desgerichts vom 29. Juni 2004 Kenntnis und wurde gebeten, die Mittei-

lung vom 26. Mai 2004 "als hinfällig zu betrachten".

Nach Änderung des Runderlasses zur Ausführung der Bundesno-

tarordnung vom 25. Februar 1999 durch Runderlass vom 10. August

2004 (JMBl. S. 323) schrieb der Antragsgegner die Notarstelle am 1. Ok-

tober 2004 neu aus (JMBl. S. 527). Sowohl die Antragstellerin als auch

der weitere Beteiligte bewarben sich innerhalb der bis zum 12. November

2004 laufenden Frist. Aufgrund der für den weiteren Beteiligten dieses

Mal ermittelten Gesamtpunktzahl von 186,85 Punkten schlug die Präsi-

dentin des Oberlandesgerichts nunmehr ihn für die Besetzung der Stelle

vor. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 28. Juli 2005 davon un-

terrichtet, dass bei einer Gesamtpunktzahl von 168,25 Punkten ihrer Be-

werbung nicht entsprochen werden könne. Mit dieser Punktzahl nahm die

Antragstellerin den dritten Rang ein, während der zweitplatzierte Bewer-

ber 181,6 Punkte erreichte.

Das Oberlandesgericht hat ihren Antrag auf gerichtliche Entschei-

dung mit dem Inhalt, den Bescheid vom 28. Juli 2005 aufzuheben und

den Antragsgegner zur Neubescheidung ihrer Bewerbung um die am

1. Oktober 2004 ausgeschriebene Notarstelle zu verpflichten, zurückge-

wiesen. Hiergegen richtet sich ihre sofortige Beschwerde, mit der sie ihr

Begehren weiterverfolgt.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet.

1. Die Antragstellerin kann nicht geltend machen, der Antragsgeg-

ner habe ihr ohne zwingenden Grund eine schon verfestigte Rechtsposi-

tion genommen und wäre verpflichtet gewesen, das ursprüngliche Be-

werbungsverfahren fortzuführen.

a) Nach der ersten Ausschreibung der Notarstelle hatte der An-

tragsgegner eine Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin

getroffen. Dabei handelte es sich um einen durch Bekanntgabe an die

Antragstellerin im Mai 2004 wirksam gewordenen einheitlichen, teils be-

günstigenden, teils belastenden Verwaltungsakt (Senatsbeschlüsse vom

22. November 2004 - NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155, 156; vom 16. Juli

2001 - NotZ 8/01 - NJW-RR 2001, 1564, 1565 m.w.N.). Dieser Verwal-

tungsakt ist mit Bescheid vom 29. Juni 2004 zurückgenommen worden.

Dagegen hat die Antragstellerin sich nicht gewandt; die Entscheidung

des Antragsgegners hat daher ihr gegenüber Bestandskraft erlangt.

b) Darüber hinaus wäre der Bescheid vom 29. Juni 2004 auch in-

haltlich nicht zu beanstanden. Es steht zwar nicht im Belieben der Jus-

tizverwaltung, eine bereits getroffene Auswahlentscheidung wieder auf-

zuheben, wenn diese rechtmäßig ergangen ist. Eine Aufhebung der ei-

nem Antragsteller mit der Qualität eines Verwaltungsakts zugesicherten

Bestellung zum Notar kommt aber dann in Betracht, wenn die Auswahl-

entscheidung rechtswidrig gewesen ist (Senatsbeschlüsse aaO). Das

war hier der Fall.

(1) Eine Bewerbung als Notar setzt voraus, dass eine Stelle zu

vergeben ist. Der Antragsgegner hat indes die Ausschreibung vom 1. Juli

2003 mit Blick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom

20. April 2004 zurückgenommen und das Auswahlverfahren beendet.

Dazu war er berechtigt. Der Senat verweist wegen weiterer Einzelheiten

auf seine Beschlüsse vom 20. März 2006 (NotZ 40/05 - ZNotP 2006,271,

272) und vom 28. November 2005 (NotZ 34/05 - BGHZ 165, 146, 150 ff.

sowie - u.a. - NotZ 30/05, NotZ 24/05, NotZ 43/05, NotZ 27/05 und NotZ

28/05; soweit unterlegene Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerden

erhoben haben, sind diese vom Bundesverfassungsgericht durch Be-

schlüsse vom 1. Februar 2006 - 1 BvR 198/06 - und 2. Februar 2006 - 1

BvR 159/06, 1 BvR 169/06, 1 BvR 177/06 - nicht zur Entscheidung ange-

nommen worden). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest; er hat

sich mit den von der Antragstellerin dagegen vorgebrachten Gesichts-

punkten in den angeführten Entscheidungen bereits auseinandergesetzt.

Die Bewerbung der Antragstellerin hatte durch den organisatori-

schen Akt des Antragsgegners ihre Erledigung gefunden (BGZZ 165,

146, 148 f.). Einen Anspruch auf Verfahrensbeendigung durch Vollzug

der zuvor getroffenen Besetzungsentscheidung hatte sie danach nicht

mehr.

(2) Die Antragstellerin wurde dadurch auch nicht in einem berech-

tigten Vertrauen, die ausgeschriebene Stelle übertragen zu erhalten, ver-

letzt. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines

laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Jus-

tizverwaltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern

als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien

erheblich - wie hier aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungs-

gerichts vom 20. April 2004 -, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern

gebildetes Vertrauen, sie würden gemäß einer entsprechenden Mittei-

lung der Justizverwaltung zum Notar ernannt, keine Grundlage mehr.

2. Es ist mithin allein maßgeblich, ob die auf der Ausschreibung

vom 1. Oktober 2004 und dem sich anschließenden Bewerbungsverfah-

ren beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtsfehler-

frei getroffen worden ist. Das ist zu bejahen; die insoweit von der An-

tragstellerin erhobenen Beanstandungen greifen nicht durch.

a) Dem Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner habe in

seine neue Auswahlentscheidung nur den früheren Bewerberkreis einbe-

ziehen dürfen, ist schon deshalb nicht nachzugehen, weil der weitere Be-

teiligte zu diesem früheren Bewerberkreis gehört. Er hat - ebenso wie die

Antragstellerin - auf die Ausschreibung vom 1. Oktober 2004 erneut eine

Bewerbung eingereicht; er wird aufgrund dieser wiederholten Bewerbung

für eine Besetzung der ausgeschriebenen Stelle in Betracht gezogen.

b) Die Antragstellerin kann weiter nicht geltend machen, sie habe

sich nicht rechtzeitig auf die neue verfassungsrechtliche Situation und

die dadurch bedingten veränderten Beurteilungsmaßstäbe einstellen

können, insbesondere nicht auf den Fortfall der (gemeinsamen) Kap-

pungsgrenze für die durch Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen

und Beurkundungen erzielbaren Punkte.

(1) Die Antragstellerin hat spätestens Ende Juni 2004 von dem

Abbruch des Auswahlverfahrens und der beabsichtigten Neuausschrei-

bung erfahren. Sie hatte damit - ebenso wie der weitere Beteiligte und

die anderen Bewerber, die vor dieselbe Ausgangslage gestellt worden

sind - knapp viereinhalb Monate Zeit, um bis zum Ablauf der Bewer-

bungsfrist am 12. November 2004 zusätzliche, ihre Aussichten für eine

erfolgreiche Bewerbung verbessernde Qualifikationen zu erwerben. Eine

besondere Vertrauenslage, dass es bei den damals gültigen Auswahlkri-

terien in Zukunft verbleiben werde, gab es auch vor der Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 für sie nicht. Die An-

tragstellerin kann sich daher nicht darauf berufen, sie habe in schüt-

zenswerter Weise die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen und

den Umfang ihrer Beurkundungstätigkeit nach den Punktzahlen ausge-

richtet, die nach früherer Erlasslage (höchstens) erzielbar waren.

(2) Vielmehr war der Antragsgegner seinerseits gehalten, den An-

forderungen, die das Bundesverfassungsgericht an eine verfassungsge-

mäße Vergabe neu zu besetzender Notarstellen gestellt hat, umgehend

gerecht zu werden und die bisherige Verwaltungspraxis entsprechend

anzupassen. Durch ein längeres Zuwarten hätte der Antragsgegner so-

wohl den bisherigen - verfassungswidrigen - Zustand manifestiert als

auch dem Bedürfnis nach einer baldigen Besetzung der bereits im

Juli 2003 erstmals ausgeschriebenen Notarstelle und damit dem öffentli-

chen Interesse an einer geordneten und flächendeckenden Versorgung

der rechtsuchenden Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen nicht

Rechnung getragen.

c) Das Bundesverfassungsgericht hat die gesetzlichen Eignungs-

kriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl der An-

waltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und

Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des Notars

beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und Anwen-

dung dieser Norm, unter anderem gemäß dem Runderlass vom

25. Februar 1999, bei der Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der

Rechtsanwälte, die für das Amt des Notars in Betracht kommen, nicht

den Vorrang desjenigen mit der besten fachlichen Eignung gewährleisten

(BVerfGE 110, 304, 326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben er-

stellte Prognose über die Eignung eines Bewerbers für das von ihm er-

strebte öffentliche Amt oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl

aus einem Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und einzel-

fallbezogene Bewertung der fachlichen Leistungen des Bewerbers ver-

missen. Erforderlich ist stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die

von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt ge-

zeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differen-

ziert zu gewichten sind. Insbesondere diese beiden notarspezifischen

Eignungskriterien müssen mit eigenständigem, höherem Gewicht als bis-

her im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsex-

amens einfließen (BVerfGE 110, 304, S. 326 ff., 336; Senatsbeschlüsse

vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155, 157 und vom

11. Juli 2005 - NotZ 29/04 - DNotZ 2005, 942, 945).

(1) Vor diesem Hintergrund kann die Antragstellerin nicht damit

gehört werden, die von den Bewerbern jeweils besuchten Fortbildungs-

kurse seien überbewertet und erlangten gegenüber der in der zweiten ju-

ristischen Staatsprüfung erzielten Note ein zu hohes Gewicht. Denn nach

den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Zugangskriterien zum

Anwaltsnotariat ist es gerade erforderlich, eine stärkere Ausrichtung an

der Notarfunktion - bei demgegenüber zurücktretender Bedeutung der

Examensnote - vorzunehmen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb sich

aus dem von der Antragstellerin eingenommenen Rechtsstandpunkt für

sie Vorteile ergeben könnten. Der weitere Beteiligte hat seine juristische

Ausbildung mit einer besseren Note abgeschlossen und kann - bei un-

veränderter Multiplikation mit dem Faktor 5 - auf 43,1 Punkte verweisen,

während die Antragstellerin selbst nur 24,65 Punkte erlangt hat. Schon

daraus folgt ein Unterschied von 18,45 Punkten, der durch die längere

Anwaltstätigkeit der Antragstellerin (45 Punkte) gegenüber dem weiteren

Beteiligten (28,25 Punkte) nicht ausgeglichen werden kann. Selbst bei

Festhalten an den früheren Beurteilungskriterien auch für das laufende

Bewerbungsverfahren, wie dies von der Antragstellerin für sich bean-

sprucht wird, hätte sich insoweit ein Punktevorsprung des weiteren Be-

teiligten ergeben.

(2) Überdies hat das Bundesverfassungsgericht, um eine ange-

messene Berücksichtigung der während der bisherigen beruflichen Tä-

tigkeit erworbenen notarspezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten zu ge-

währleisten, die gemeinsame Punktzahlbildung für Fortbildung und prak-

tische Bewährung mit ihrer Kappung auf insgesamt erzielbare 45 Punkte

beanstandet. Der Antragsgegner hat mit Blick darauf seinen Runderlass

geändert. Im Unterschied zum Runderlass in seiner früheren Fassung

sind die Kappungsgrenzen für den Bereich theoretischer Befähigung und

praktischer Bewährung aufgegeben. Die für Fortbildung und praktische

Notartätigkeit erzielbaren Punkte sind nicht mehr gedeckelt; auch gibt es

keine gemeinsame Kappungsgrenze für den Besuch von Fortbildungs-

veranstaltungen und den Erwerb notarieller Praxis mehr. Die Fortbil-

dungskurse werden dann danach gewichtet, ob sie innerhalb der letzten

drei Jahre vor Ausschreibung bis zum Ende der Bewerbungsfrist

(1,0 Punkte je Halbtag) oder davor (0,5 Punkte je Halbtag) absolviert

wurden. Damit ist eine weitere Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts

umgesetzt, das die bislang fehlende Differenzierung zwischen zeitlich

länger zurückliegenden und jüngeren Lehrgängen beanstandet hat. Die

von den Bewerbern vorgenommenen Notariatsgeschäfte - mit Ausnahme

von Niederschriften nach § 38 BeurkG und Vermerken nach § 39 BeurkG

einschließlich Beglaubigungen (mit oder ohne Entwurf) - werden eben-

falls nach Anzahl und zeitlicher Vornahme gewichtet.

(3) Der weitere Beteiligte hat eine deutlich höhere Anzahl von ihm

besuchter Fortbildungsveranstaltungen aufzuweisen als die Antragstelle-

rin; dadurch erreicht er nach Fortfall der Kappungsgrenze entsprechend

höhere Punkte. Er kann insgesamt 108 Halbtage geltend machen und er-

langt damit - ohne Unterscheidung nach bewerbungsnahen und bewer-

bungsfernen Fortbildungen - 54 Punkte, während der Antragstellerin dies

nur für 79 Tage und demgemäß 39,5 Punkte gelingt. Bereits daraus er-

gibt sich ein Abstand von 14,5 Punkten, der sich auf 35,5 Punkte erhöht,

wenn die in den letzten drei Jahren vor der Ausschreibung besuchten

Fortbildungsseminare je Halbtag mit 1,0 Punkten (statt 0,5 Punkten) an-

gesetzt werden. Auf die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderte

Qualitätssicherung durch Bewertung fachspezifischer Leistungen kommt

es hier nicht an, weil die Antragstellerin jedenfalls nicht darlegt, gegen-

über dem weiteren Beteiligten im Vorteil zu sein, insbesondere Veran-

staltungen besucht zu haben, bei denen strengere Leistungskontrollen

stattgefunden haben als bei den durch den weiteren Beteiligten absol-

vierten Fortbildungen. Es wird auch sonst nicht ersichtlich, dass sie no-

tarspezifisches Wissen erworben haben könnte, das es rechtfertigte, sie

im Bewerbungsverfahren vorrangig zu berücksichtigen. Die Antragstelle-

rin erhebt lediglich pauschale Beanstandungen, führt aber nicht aus,

welche von ihr erbrachten Leistungen keinen Eingang bei der Auswahl-

entscheidung des Antraggegners gefunden haben.

(4) Für den Bereich der praktischen Tätigkeit kann die Antragstel-

lerin indes auf eine höhere Anzahl von Beurkundungen verweisen. Schon

zahlenmäßig stehen 292 Beurkundungen (Antragstellerin) 86 Beurkun-

dungen (weiterer Beteiligter) gegenüber. Unter spezifischer Gewichtung

der Urkundsgeschäfte nach zeitnahen und zeitferneren Beurkundungen

sowie nach Beurkundungen während einer Vertretung oder Notariatsver-

waltung mit einer ununterbrochenen Dauer von jeweils mehr als zwei

Wochen mit Entwurf/Vollzug der betreffenden Urkunde, erreicht die An-

tragstellerin 28,6 Punkte, der weitere Beteiligte hingegen 10 Punkte. Da-

her wird nicht verständlich, wenn sich die Antragstellerin gegen die "un-

limitierte" Berücksichtigung und Bewertung von Notariatsgeschäften an-

lässlich von Notarvertretungen wendet und beanstandet, dass Rechts-

anwälte in "bestimmten Sozietätsformen" gegenüber Einzelanwälten be-

vorzugt sind, wenn es um die Gelegenheit zur Wahrnehmung von Notari-

atsvertretungen geht. Die Antragstellerin übt ihren Beruf nicht als Einzel-

anwältin aus, sondern gehört - ebenso wie der weitere Beteiligte - einer

Sozietät an, in denen ein Mitglied zugleich den Zweitberuf des Anwalts-

notars ausübt. Was die Beurkundungszahlen anbelangt, ist sie gegen-

über dem weiteren Beteiligten im Vorteil. Es wird mithin nicht nachvoll-

ziehbar, weshalb sich der weitere Beteiligte in einer Situation befinden

sollte, in der er hinsichtlich des Beurkundungsaufkommens oder der

Möglichkeit zu Notarvertretungen gegenüber der Antragstellerin bevor-

zugt wäre.

3. Angesichts der von den Bewerbern jeweils erzielten Gesamt-

punktzahlen durfte der Antragsgegner seine Besetzungsentscheidung

zugunsten des weiteren Beteiligten treffen; die Antragstellerin nimmt

demgegenüber nur die dritte Rangstelle ein. Weitere Umstände, die im

Hinblick auf eine bessere persönliche und fachliche Eignung der Antrag-

stellerin für ein Abweichen von dieser Reihenfolge sprechen könnten und

vom Antragsgegner in eine auf den Einzelfall bezogene, abschließende

Prognose über die Befähigung der Antragstellerin für das von ihr erstreb-

te Amt hätten einbezogen werden müssen, sind nicht ersichtlich. Die An-

tragstellerin macht auch nicht geltend, dass der Antragsgegner solche

Umstände nicht berücksichtigt hat. Zwar hat der weitere Beteiligte bei

seiner Vorbereitung auf das angestrebte Notaramt den Schwerpunkt auf

den Erwerb theoretischer Fähigkeiten gelegt. Das ist indes auch bei der

Antragstellerin der Fall, bei der die für den Besuch von Fortbildungsver-

anstaltungen erzielten Punkte ebenfalls überwiegen. Von einer nahezu

fehlenden Beurkundungstätigkeit des weiteren Beteiligten und damit ei-

nem völligen Ausfall berufspraktischer Erfahrung oder einem sonst er-

kennbar gestörten Verhältnis in den fachspezifischen Leistungen zuein-

ander (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - unter II 6),

das dem Antragsgegner hätte Veranlassung geben müssen, von seinem

über das Bezugssystem gewonnenen Ergebnis abzuweichen, kann nicht

die Rede sein.

Schlick Streck Kessal-Wulf

Doyé Ebner

Vorinstanz:

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.03.2006 - 1 Not 8/05 -