BGH Beschluss vom 11.10.2006 – KZR 46/05

BUNDESGERICHTSHOF

KZR 46/05

vom

11. Oktober 2006

in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2006 durch

den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden

Richter Ball und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Prof. Dr. Meier-

Beck

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil

des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg

vom 17. November 2005 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

I.

Die Klägerin nimmt die beklagte Vertriebsgesellschaft des Burda-

Verlags auf Belieferung mit den Zeitschriften FOCUS, BUNTE, FREUNDIN und

ELLE zu den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten für Lesezir-

kel (Anlage JS 3) in Anspruch. Sie beabsichtigt den Betrieb eines oder mehre-

rer Lesezirkel und ist der Auffassung, die Beklagte dürfe als marktbeherrschen-

des oder jedenfalls marktstarkes Unternehmen ihre – der Klägerin – Belieferung

nicht verweigern.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist

ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen;

hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-

gericht, da dieses den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in entschei-

dungserheblicher Weise verletzt hat (§ 544 Abs. 7 ZPO).

1.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen

wie folgt begründet:

Trotz gleich gebliebenem Klageantrag habe sich der Streitgegenstand in

der Berufungsinstanz erweitert. In erster Instanz habe die Klägerin einen Belie-

ferungsanspruch nach Maßgabe ihres Projekts "A. -Lesezirkel" geltend

gemacht, in dessen Rahmen an die A. AG gebundenen Friseuren Zeitschrif-

ten in mit A. -Werbung versehenen Mappen geliefert werden sollten, und

gemeint, die Unterschiede zu herkömmlichen Lesezirkelunternehmen fielen

nicht ins Gewicht. Nunmehr beanspruche die Klägerin, als "normales Lesezir-

kelunternehmen" beliefert zu werden, wobei sie ihr neues Projekt "B. -

Lesezirkel" – eine Kooperation mit einem Verband von Zahntechniklaboren

(B. ), der die Zeitschriftenabonnements als Instrument der Kundenbindung

gegenüber Zahnärzten einsetzen will – als darunter fallend ansehen wolle,

"letztlich nicht anders als im Falle des A. -Lesezirkel".

Ein Belieferungsanspruch nach Maßgabe des Projekts "A. -

Lesezirkel" bestehe nicht. Ob die Beklagte Normadressatin des Diskriminie-

rungs- und Behinderungsverbots sei, könne dahinstehen. Die Klägerin werde

nicht diskriminiert, weil sich der "A. -Lesezirkel" schon durch die das Cha-

rakteristische des Projekts durchaus treffende Namensgebung von dem übli-

chen Lesezirkelvertrieb unterscheide. Hierdurch werde nämlich zum Ausdruck

gebracht, dass "eigentlicher Sponsor" des Lesezirkels ein Markenartikelherstel-

ler sei und nach außen als dessen Träger bzw. Betreiber auftrete. Auch verfüge

die Klägerin nicht über eine eigene Lesezirkelvertriebsorganisation, sondern die

Abonnentenwerbung erfolge durch die Außendienstmitarbeiter von A. , die

auch die Auslieferung übernähmen, was einer prinzipiell flächendeckenden und

gleichmäßig verteilten Abonnentenakquisition mit einer entsprechenden Leser-

streuung schon nach der Lebenserfahrung entgegenstehen müsse. Daher fehle

es auch an einer unbilligen Behinderung. Es liege auf der Hand, dass die Be-

klagte ein schützenswertes Interesse daran habe, nur an solche Lesezirkelun-

ternehmen zu liefern, die das eigene Anzeigengeschäft, aber auch die Preis-

stellung ihrer Zeitschriften im normalen Abverkauf nicht nachteilig beeinflussten.

Weitere Gesichtspunkte ließen den ohnehin nicht bestehenden Belieferungsan-

spruch der Klägerin zusätzlich unbegründet erscheinen. Dazu gehörten das

kleine Titelsortiment, das die Klägerin anbieten wolle, das Fehlen von Wahl-

möglichkeiten bei der Titelauswahl und die Zweifel daran, dass die Klägerin mit

den A. -Mitarbeitern die Abholung der Mappen und die bei Lesezirkeln übli-

che Folgevermietung gewährleisten könne.

Soweit die Klageanträge auf das weitere Lesezirkelprojekt "B. -

Lesezirkel" bezogen seien, sei die Zulassung der Klageerweiterung nicht sach-

dienlich. Es werde, auch wenn er gewisse Parallelen zum Projekt "A. -

Lesezirkel" aufweisen möge, ein "ganz neuer Sachverhalt" zum Streitgegen-

stand gemacht; die Kriterien, nach denen die Klägerin diesen neuen Lesezirkel

durchführen wolle, seien nicht abgeklärt und in vielen Einzelheiten streitig.

2.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsge-

richt hat den von der Klägerin verfolgten Belieferungsanspruch zu Unrecht in

zwei Streitgegenstände aufgegliedert, infolgedessen den geltend gemachten

Anspruch nicht für denjenigen Sachverhalt geprüft, für den ihn die Klägerin gel-

tend gemacht hat, und damit den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör

verletzt.

a) Wie die Beschwerde zu Recht rügt, hat die Klägerin bereits in ers-

ter Instanz keine Belieferung für einen "A. -Lesezirkel" beansprucht. Die

Bezeichnung ist zwar vorprozessual in Werbeunterlagen verwendet worden,

wird im Klagevorbringen selbst jedoch nicht erwähnt. Die Klägerin hat auch in

erster Instanz nicht vorgetragen, die Auslieferung der Lesemappen solle durch

den A. -Außendienst erfolgen, sondern hat bereits in ihrem – mit der Klage-

schrift überreichten – Schreiben vom 18. Mai 2004 an die Beklagte (Anlage

JS 7) die beabsichtigte Zusammenarbeit mit dem Logistikunternehmen t.

GmbH, die das Berufungsgericht als Charakteristikum

des erweiterten zweitinstanzlichen Klagebegehrens erwähnt, bei der Ausliefe-

rung der Lesemappen dargestellt.

Umgekehrt hat die Klägerin in zweiter Instanz nicht erklärt, nunmehr

(auch) ein Projekt "B. -Lesezirkel" verfolgen zu wollen. Sie hat lediglich das

von ihr verfolgte Projekt, und die Art und Weise, wie sie dessen Konformität mit

den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten für den Lesezirkel

gewährleisten will, näher erläutert und ist dabei von dem Begriff "A. -

Lesezirkel" ausdrücklich abgerückt. Darin lag nur eine weitere Erläuterung und

gegebenenfalls teilweise Berichtigung eines im Kern gleich gebliebenen Sach-

verhalts, auf dessen Grundlage die Klägerin einen Belieferungsanspruch gegen

die Beklagte behauptet und der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Klägerin

Lesezirkel betreiben möchte, die von bestimmten Unternehmen wie A. oder

B. als Werbemittel eingesetzt und dementsprechend insbesondere durch

Teilnehmerakquisition aus deren Abnehmerkreis gefördert werden sollen. Von

dieser Eigenart ihres Projekts hat die Klägerin in erster Instanz vertreten, sie

stelle einen nicht ins Gewicht fallenden Unterschied zu herkömmlichen Lesezir-

kelunternehmen dar, während sie in zweiter Instanz gemeint hat, eine solche

Bindung stehe mit der Tätigkeit eines "normalen Lesezirkelunternehmens" nicht

in Widerspruch, weil die Vermarktung der Lesezirkelumschläge als Anzeigenflä-

chen seit vielen Jahren üblich sei.

Mit einer Veränderung des Streitgegenstandes hat diese Akzentver-

schiebung bei der rechtlichen Bewertung nichts zu tun. Änderungen des Tatsa-

chenvortrags im Detail, wie etwa ein Wechsel des Logistikunternehmens, sind

gleichfalls unschädlich. Die Klägerin hat damit keinen neuen Klagegrund in das

Verfahren eingeführt. Die Identität des Klagegrundes wird aufgehoben, wenn

durch neue Tatsachen der Kern des in der Klage angeführten Lebenssachver-

haltes verändert wird. Dabei muss es sich um wesentliche Abweichungen han-

deln; die bloße Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen Angaben fällt

unter § 264 Nr. 1 ZPO und stellt daher keine Änderung des Klagegrundes dar

(BGHZ 154, 342, 348 f. – Reinigungsarbeiten; BGH, Urt. v. 19.9.1996 – I ZR

76/95, GRUR 1997, 141 – Kompetenter Fachhändler).

b)

Die Versagung des rechtlichen Gehörs ist auch entscheidungser-

heblich, da nach dem der rechtlichen Nachprüfung zugrunde zu legenden

Sachverhalt ein Belieferungsanspruch der Klägerin nicht ausgeschlossen wer-

den kann.

Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist für

das Beschwerdeverfahren davon auszugehen, dass die Beklagte als marktbe-

herrschendes oder jedenfalls marktstarkes Unternehmen Normadressat des

Diskriminierungsverbots nach § 20 GWB ist und dass die Klägerin von ihr in

einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugäng-

lich ist, unterschiedlich behandelt wird, indem ihr die Belieferung mit den be-

gehrten Zeitschriften zu Lesezirkelbedingungen versagt wird.

Der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ist kein sachlich ge-

rechtfertigter Grund für die Ungleichbehandlung zu entnehmen.

Das Berufungsgericht stellt zum einen auf die Namensgebung ab. Die

Klägerin hat jedoch in der Berufungsinstanz klargestellt, dass der Lesezirkel

nicht als "A. -Lesezirkel" bezeichnet werden soll. Damit ist auch der An-

nahme des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen, A. erscheine damit

als Träger oder Betreiber des Lesezirkels.

Zum anderen stellt das Berufungsgericht darauf ab, dass die Klägerin

nicht über eine eigene Lesezirkel-Vertriebsorganisation verfüge, sondern die

Abonnentenwerbung durch A. -Außendienstmitarbeiter erfolgen solle, die

auch die Auslieferung übernähmen. Auch das entspricht hinsichtlich der Auslie-

ferung der Zeitschriften nicht dem Sachvortrag der Klägerin. Hinsichtlich der

Abonnentenwerbung fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob

die Beklagte bei den von ihr belieferten Lesezirkeln bestimmte Anforderungen

an die Organisation und den Träger der Abonnentenwerbung stellt und welche

Anforderungen dies gegebenenfalls sind. Die Erwägung des Berufungsgerichts,

nach der Lebenserfahrung sei eine "flächendeckende und gleichmäßig verteilte"

Akquisitionstätigkeit der Außendienstmitarbeiter eines Markenartikelherstellers

wie A. nicht zu erwarten, ist zwar für sich genommen nicht zu beanstan-

den, trägt jedoch die Annahme einer sachlichen Rechtfertigung der Ungleich-

behandlung nicht, solange die Anforderungen nicht feststehen, die die Beklagte

insoweit an die Akquisitionstätigkeit eines Lesezirkelbetreibers stellt.

3.

Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben. Da die Aufhebung

nach § 544 Abs. 7 ZPO erfolgt, wird das Beschwerdeverfahren, wie die Vor-

schrift ausdrücklich bestimmt, abweichend von § 544 Abs. 6 ZPO nicht als Re-

visionsverfahren fortgesetzt, so dass es der vorherigen Zulassung der Revision

nicht bedarf (BGH, Beschl. v. 5.4.2005 – VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950). Der

Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird vielmehr im Falle des

§ 544 Abs. 7 ZPO in der Weise stattgegeben, dass der Bundesgerichtshof dem

Beschwerdebegehren, die Nachprüfung des Berufungsurteils zu eröffnen, durch

dessen unmittelbare Aufhebung entspricht.

4.

Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin,

dass die Beklagte entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht verpflichtet

ist, die Klägerin bereits dann zu beliefern, wenn diese die Lieferungs- und Zah-

lungsbedingungen der Beklagten für den Lesezirkel akzeptiert und keine An-

haltspunkte dafür bestehen, dass sie diese Bedingungen bei Aufnahme der Be-

lieferung nicht einhalten wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten grundsätz-

lich nicht daran, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach ei-

genem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und rich-

tig erachtet (BGH, Urt. v. 13.7.2004 – KZR 17/03, WuW/E DE-R 1377, 1378 f. –

Sparberaterin; Urt. v. 24.9.2002 – KZR 38/99, WuW/E DE-R 1051, 1053 – Vor-

leistungspflicht; Urt. v. 17.3.1998 – KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 – Bahn-

hofsbuchhandel; Beschl. v. 25.10.1988 – KVR 1/87, WuW/E 2535, 2539 f. –

Lüsterbehangsteine). Die Belieferung von Lesezirkeln zu besonderen Konditio-

nen ist ein Vertriebsinstrument der Verlage, mit dem diese vornehmlich die

Reichweiten der von ihnen vertriebenen Zeitschriften erhöhen, möglicherweise

diese aber auch qualitativ steuern wollen. Es steht den Verlagen daher grund-

sätzlich frei, sachliche Voraussetzungen für die Belieferung eines Lesezirkels

aufzustellen.

Im Streitfall wird das Berufungsgericht insbesondere zu prüfen haben, ob

die Lieferverweigerung deswegen sachlich gerechtfertigt ist, weil die Beklagte

nur solche Lesezirkelbetreiber beliefert und beliefern will, die sich nicht an einen

bestimmten Werbepartner binden, der die Lesemappen als Instrument der

Kundenbindung einsetzen will und damit dauerhaft auch die werbliche Wirkung

der in der Zeitschrift selbst publizierten Anzeigen beeinflussen kann.

Hirsch

Ball

Bornkamm

Raum

Meier-Beck

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 02.12.2004 - 315 O 558/04 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.11.2005 - 1 Kart U 13/04 -