BGH Beschluss vom 07.11.2006 – KVR 38/05

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 38/05

BESCHLUSS

Verkündet am: 7. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Juli 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch,

die Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum

und Dr. Strohn

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des

1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. September

2005 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angele-

genheit notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts sowie der Betei-

ligten zu 1 bis 3 zu tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 25.000 € festge-

setzt.

Gründe:

Die Antragstellerin begehrt ihre Beiladung zu zwei parallel eingeleiteten Fu-

sionskontrollverfahren, die Erwerbsalternativen für bis zu 100% der Geschäftsan-

teile an der Beteiligten zu 2 (im Folgenden: Ish) betreffen. Gegenstand des einen

Verfahrens ist der Erwerb der Ish-Geschäftsanteile durch die Beteiligte zu 1 (im

Folgenden: iesy). Gegenstand des zweiten Fusionskontrollverfahrens ist der (al-

ternative) Erwerb derselben Anteile durch die CIE Management II Limited (im Fol-

genden: CIE).

Ish betreibt das ehemalige Breitbandkabelnetz der Deutschen Telekom AG in

Nordrhein-Westfalen. In dieser Region versorgt sie auf der Netzebene 3 (örtliche

Verteilnetze) rund 4 Millionen Haushalte. Auf der Netzebene 4 (Hausverteilanla-

gen) tritt Ish nur in einem geringen Umfang als Lieferant auf. Die meisten Haushal-

te unterhalten Lieferbeziehungen zu anderen Anbietern.

Iesy betreibt das ehemalige Breitbandkabelnetz der Deutschen Telekom AG

in Hessen.

Die Antragstellerin betreibt in den Bundesländern Rheinland-Pfalz, Mecklen-

burg-Vorpommern, Thüringen, Sachsen, Brandenburg und Bayern Breitbandka-

belnetze auf den Netzebenen 3 und 4. Darüber hinaus beteiligt sie sich bundes-

weit – u.a. auch in Nordrhein-Westfalen – an Ausschreibungen zur Erbringung von

Leistungen auf den Netzebenen 3 und 4. Über Tochter- und Enkelgesellschaften

ist sie mittlerweile in den Städten Solingen und Oberhausen Anbieterin von Leis-

tungen der Netzebene 4.

Das Bundeskartellamt hat den Beiladungsantrag der Antragstellerin mit Be-

schluss vom 25. April 2005 (B7-22/05) abgelehnt. Den – den Gegenstand des Pa-

rallelverfahrens KVR 37/05 bildenden – Beiladungsantrag zu dem Fusionskontroll-

verfahren CIE/Ish hat das Amt mit Beschluss vom 27. April 2005 (B7-38/05) abge-

lehnt. Zur Begründung hat es jeweils ausgeführt, dass die Antragstellerin durch

das beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben zwar in ihren wettbewerblichen In-

teressen erheblich berührt werde, von ihrer Beiladung gleichwohl nach pflichtge-

mäßen Ermessen unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie abgesehen

werde, weil ihre wirtschaftlichen Interessen und Belange durch die bereits ausge-

sprochenen Beiladungen ausreichend vertreten seien.

Das Bundeskartellamt hat den – den Gegenstand dieses Verfahrens bilden-

den – Zusammenschluss iesy/Ish mit Beschluss vom 20. Juni 2005 (B7-22/05)

und den Zusammenschluss CIE/Ish mit Beschluss vom 21. Juni 2005 (B7-38/05,

WuW/E DE-V 1127) freigegeben. Gegen die im vorliegenden Verfahren ergange-

ne Freigabeentscheidung hat die Premiere AG als Beigeladene Beschwerde ein-

gelegt. Der Erwerb ist inzwischen vollzogen. Gegen die Entscheidung über die

Freigabe des Zusammenschlusses CIE/Ish wurde kein Rechtsmittel eingelegt.

Das Beschwerdegericht hat die gegen die Ablehnung des Beiladungsantrags

zu dem Verfahren iesy/Ish gerichtete Beschwerde zurückgewiesen und die

Rechtsbeschwerde zugelassen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.9.2005, VI-Kart

9/05 (V)). In diesem Sinne hat es auch über die Beschwerde wegen der Ableh-

nung der Beiladung zu dem Verfahren CIE/Ish entschieden (OLG Düsseldorf

WuW/E DE-R 1607).

Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren auf Bei-

ladung zu dem Fusionskontrollverfahren iesy/Ish weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat die

Beschwerde der Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags mit

Recht zurückgewiesen.

1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass der Antrag-

stellerin als Beiladungspetentin kein Anspruch auf Beiladung zusteht, dass sie

vielmehr allein eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung der Kartellbehörde

beanspruchen kann.

a) Die Bestimmung des § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB macht die (einfache) Beila-

dung zunächst davon abhängig, dass die Interessen des Beizuladenden durch die

zu treffende Entscheidung der Kartellbehörde erheblich berührt werden. Es ent-

spricht einhelliger Auffassung, dass hierfür erhebliche wirtschaftliche Interessen

ausreichen. Die Beiladung setzt nicht voraus, dass der Beiladungspetent geltend

machen kann, die Entscheidung der Kartellbehörde könne ihn in subjektiven öf-

fentlichen Rechten verletzen.

b) Der Kartellbehörde steht bei der Entscheidung über einen Antrag auf

(einfache) Beiladung ein Ermessen zu. Dies entspricht nicht nur der Praxis des

Bundeskartellamts, sondern auch der Rechtsprechung der in der Vergangenheit

insofern ausschließlich zur Entscheidung berufenen Oberlandesgerichte (KG

WuW/E OLG 339, 342 f.; WuW/E OLG 964, 968; WuW/E OLG 1071, 1072; OLG

Düsseldorf WuW/E OLG 1881, 1886). Dem folgt heute auch durchweg das Schrift-

tum (vgl. Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 54 GWB Rdn. 34;

Becker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 54 GWB Rdn. 17;

Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 54 Rdn. 44; Bracher in

Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand: März 2006, § 54 GWB Rdn. 69;

Dormann, Drittklagen im Recht der Zusammenschlusskontrolle, 2000, S. 67 f.;

ausführlich hierzu mit Nachweisen aus der älteren Literatur Karsten Schmidt, Kar-

tellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsrecht – Bürgerliches Recht, 1977,

S. 470 ff.; a.A. noch Soell in Festschrift Wahl, 1973, S. 439, 460 ff.; Schwippert,

Die Ermessensentscheidung der Kartellbehörden und die Prüfungsbefugnis der

Kartellgerichte, 1974, S. 35). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beiladung im

kartellbehördlichen Verfahren zunächst einmal der Förderung dieses Verwal-

tungsverfahrens und nicht den individuellen Interessen des Beizuladenden dient.

Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die zu

treffende Entscheidung betroffen werden, wird es der Kartellbehörde ermöglicht,

ihre Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten

Rechnung tragende Grundlage zu stellen. Der Öffnung des Verfahrens für Dritte

sind jedoch durch die Verfahrensökonomie Grenzen gesetzt. Dadurch, dass das

Gesetz lediglich eine erhebliche Berührung der wirtschaftlichen Interessen fordert,

kann die Zahl derjenigen, die für eine Beiladung in Betracht kommen, je nach

Marktverhältnissen erheblich sein. Insbesondere, aber nicht nur in Verfahren der

Zusammenschlusskontrolle, in denen die Kartellbehörde innerhalb verhältnismä-

ßig kurzer Fristen (§ 40 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 GWB) über komplexe

Sachverhalte entscheiden muss, ist darauf zu achten, dass das kartellbehördliche

Verfahren nicht durch eine große Zahl am Verwaltungsverfahren Beteiligter behin-

dert wird.

Dies bedeutet, dass es im Ermessen der Kartellbehörde steht, den Antrag

auf Beiladung abzulehnen, wenn die Sachaufklärung, die durch eine Beteiligung

des Beiladungspetenten erzielt werden könnte, dadurch gesichert erscheint, dass

andere Unternehmen mit ähnlichen, mehr oder weniger gleichgerichteten Interes-

sen bereits beigeladen worden sind. Ferner kann die Kartellbehörde im Einzelfall

abwägen, ob die mit einer Beiladung verbundenen Nachteile – etwa die Erschwe-

rung des behördlichen Verfahrens durch eine große Zahl Verfahrensbeteiligter –

mögliche Vorteile, die für die Beiladung sprechen mögen – etwa eine gewisse Er-

leichterung der Sachaufklärung –, überwiegen.

c) Den Gesichtspunkt, dass die Beschwerde nach dem Wortlaut des § 63

Abs. 2 GWB „den am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten (§ 54 Abs. 2

und 3)“ zusteht, braucht die Kartellbehörde dagegen im Rahmen ihres Ermessens

nicht zu berücksichtigen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass – wie noch auszu-

führen sein wird (dazu unten unter 3.) – dem Beiladungspetenten, der die subjekti-

ven Voraussetzungen der Beiladung erfüllt, dessen Antrag auf Beiladung aber

gleichwohl im Hinblick auf die übergeordneten Interessen der Verfahrensökonomie

abgelehnt worden ist, unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls ein Be-

schwerderecht zusteht.

Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass das Bundeskartellamt das ihm zu-

stehende Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt hätte.

a) Mit Recht beruft sich die Antragstellerin allerdings darauf, dass sie die

Voraussetzungen, die in der Person des Beiladungspetenten vorliegen müssen

(§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB), erfüllt. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie durch

die Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses erheblich in ihren wirtschaft-

lichen Interessen berührt wird. Dies ist vom Bundeskartellamt nicht in Frage ge-

stellt worden. Auch das Beschwerdegericht ist von einer erheblichen Berührung

der wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin durch eine Freigabe des Zu-

sammenschlusses ausgegangen.

b) Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Bundeskar-

tellamt die Beiladung der Antragstellerin mit Blick auf die bereits ausgesprochene

Beiladung der Kabel Deutschland GmbH im Interesse der Verfahrensökonomie

abgelehnt hat. Die ohnehin nur in Grenzen mögliche Überprüfung dieser Ermes-

sensentscheidung obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Die im Rahmen der

7. GWB-Novelle erfolgte Erweiterung der Rechtsbeschwerde, die nicht mehr auf in

der Hauptsache ergangene Entscheidungen beschränkt ist (§ 74 Abs. 1 GWB),

dient nicht dazu, die Frage der Beiladung in jedem Einzelfall einer Überprüfung

durch den Bundesgerichtshof zuzuführen.

3. Liegen in der Person eines Beiladungspetenten die subjektiven Voraus-

setzungen der Beiladung vor und ist sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen

der Verfahrensökonomie abgelehnt worden, steht ihm in ergänzender Auslegung

des § 63 Abs. 2 GWB die Möglichkeit offen, gegen die in der Hauptsache ergan-

gene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn er geltend machen kann, dass

ihn diese Entscheidung unmittelbar und individuell betrifft. Dies deckt sich in der

Sache mit den Voraussetzungen, die das europäische Recht an die Klagebefugnis

Drittbetroffener stellt (Art. 230 Abs. 4 EG).

a) Durch die Beschwerdemöglichkeit, die § 63 Abs. 2 GWB auch demjeni-

gen einräumt, der lediglich im Rahmen einer einfachen Beiladung am Verwal-

tungsverfahren beteiligt ist, gewährt das Gesetz bereits einen über das Maß des

§ 42 Abs. 2 VwGO hinausgehenden Rechtsschutz. Denn für die einfache Beila-

dung ist nicht erforderlich, dass der Beigeladene geltend machen kann, die zu tref-

fende Entscheidung könne ihn in seinen (subjektiven öffentlichen) Rechten verlet-

zen. Für Verpflichtungsbeschwerden – also für Beschwerden, die darauf gerichtet

sind, die Kartellbehörde zu einem Eingreifen zu veranlassen – hat diese Rechts-

schutzmöglichkeit keine Bedeutung, weil es im Ermessen der Kartellbehörde

steht, ob sie in einem Einzelfall durch Erlass einer Abstellungsverfügung nach

§ 32 GWB tätig wird (vgl. BGHZ 51, 61, 67 f. – Taxiflug; BGH, Beschl. v. 6.3.2001

– KVZ 20/00, ZIP 2001, 807 – Fachklinik für Herzchirurgie, m.w.N.), und weil der

Dritte in der Regel auf die Möglichkeit der zivilrechtlichen Abwehrklage verwiesen

werden kann (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 32 GWB

Rdn. 12). Dagegen hat das Drittbeschwerderecht in der Fusionskontrolle eine

nicht unerhebliche Bedeutung, da das Bundeskartellamt seit der 6. GWB-Novelle

über die Freigabe förmlich entscheiden muss (§ 40 Abs. 2 Satz 1 GWB; vgl. zum

Drittbeschwerderecht in der Fusionskontrolle BGHZ 155, 214 – HABET/Lekker-

land).

Mit dem durch die 6. GWB-Novelle eröffneten Rechtsschutz Dritter gegen

Freigabeentscheidungen des Bundeskartellamts folgt das Gesetz erklärtermaßen

dem europäischen Beispiel (vgl. BT-Drucks. 13/9720 S. 44; BGHZ 155, 214, 217 –

HABET/Lekkerland). Denn gegen eine Freigabeentscheidung der Kommission

kann jeder mit der Nichtigkeitsklage vorgehen, der durch die Entscheidung unmit-

telbar und individuell betroffen ist (Art. 230 Abs. 4 EG; dazu ausführlich Dormann

aaO S. 194 ff.; Veelken, WRP 2003, 207, 235 ff.; Körber, EuZW 1996, 267 ff.).

Ungeachtet der der Kartellbehörde im Rahmen ihres Ermessens eingeräumten

Möglichkeit, bei der Prüfung eines Beiladungsantrags einen großzügigeren Maß-

stab anzulegen, kann für die Auslegung von § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB auf die Maß-

stäbe zurückgegriffen werden, die die europäischen Gerichte zur Auslegung von

Art. 230 Abs. 4 EG entwickelt haben (vgl. EuG, Urt. v. 4.7.2006 – T-177/04,

WuW/E EU-R 1079 Tz 30 ff. – easyJet/Kommission, m.w.N.).

b) Anders als das europäische Recht scheint allerdings § 63 Abs. 2 GWB

das Beschwerderecht des unmittelbar und individuell betroffenen Dritten von sei-

ner förmlichen Stellung als Verfahrensbeteiligter abhängig zu machen. Würde die-

se Beschränkung auf Dritte angewandt, die die subjektiven Voraussetzungen der

Beiladung erfüllen und denen nur aus Gründen der Verfahrensökonomie die bean-

tragte Beiladung verwehrt worden ist, würde dies nicht nur dem Ziel des Gesetz-

gebers widersprechen, Freigabeentscheidungen in der Fusionskontrolle nach eu-

ropäischem Vorbild mit Hilfe eines Drittbeschwerderechts einer gerichtlichen Kon-

trolle zugänglich zu machen. Die Beschränkung würde auch verfassungsrechtli-

chen Bedenken begegnen (Art. 19 Abs. 4, Art. 3 Abs. 1 GG; vgl. Scholz, Wirt-

schaftsaufsicht und subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 85 ff. u. 104 ff.).

Zwar gebietet es das Grundgesetz nicht, demjenigen, der durch eine staatliche

Entscheidung nicht in seinen Rechten verletzt, sondern lediglich in seinen wirt-

schaftlichen Interessen erheblich berührt wird, eine Rechtsschutzmöglichkeit ein-

zuräumen. Wird der Rechtsschutz indessen eröffnet, wäre es mit dem Gleich-

heitssatz nur schwer zu vereinbaren, wenn der Rechtsschutz im Einzelfall davon

abhinge, ob der beantragten Beiladung im Verwaltungsverfahren Gründe der Ver-

fahrensökonomie entgegenstehen. Wählt die Kartellbehörde aus mehreren Beila-

dungspetenten mit gleichgerichteten Interessen einen Antragsteller aus und weist

sie in Ausübung ihres Ermessens die Anträge der anderen ab, die ebenfalls gel-

tend machen können, durch die erwartete Entscheidung in ihren wirtschaftlichen

Interessen erheblich berührt zu werden, läge eine ungleiche Behandlung gleicher

Sachverhalte vor, wenn der Rechtsschutz dem einen gewährt, dem anderen da-

gegen verweigert würde.

Praktische Schwierigkeiten stehen dieser extensiven Auslegung des § 63

Abs. 2 GWB, mit der dem abgewiesenen Beiladungspetenten unter bestimmten

Voraussetzungen ein Beschwerderecht eingeräumt wird, nicht entgegen. Die Kar-

tellbehörde wird im Hinblick auf sein Beschwerderecht demjenigen, dessen Beila-

dungsantrag trotz Vorliegens der subjektiven Voraussetzungen abgelehnt worden

ist, die Freigabeentscheidung zustellen, um die Voraussetzungen der formellen

Bestandskraft zu schaffen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.

Hirsch Ball Bornkamm

Raum Strohn

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.09.2005 - VI-Kart 9/05 (V) -