BGH Beschluss vom 07.11.2006 – KVR 39/05

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 39/05

BESCHLUSS

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

__________________

Verkündet am: 7. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Radio TON

GWB § 36 Abs. 2 Satz 2

1. Ob zwei Gesellschafter, die nur gemeinsam die für eine Beschlussfassung in der Gesellschaft erforderliche Mehrheit erreichen können, derart zusam- menwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können, ist unter Würdigung der konkreten Interes- sen der beteiligten Gesellschafter und ihrer internen Aufgabenverteilung anhand einer umfassenden Prüfung des Einzelfalles zu bestimmen.

2. Ein Zusammenwirken wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass für den Fall von Meinungsverschiedenheiten in der Satzung des Unternehmens der Stichentscheid eines unabhängigen Dritten vorgesehen ist.

BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 39/05 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom

11. Juli 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die

Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum und

Dr. Strohn

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Be-

schluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

6. Oktober 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch ü-

ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Be-

schwerdegericht zurückverwiesen.

Gründe:

1

I. Die Beteiligte zu 1, die Radio TON-Regional Hörfunk GmbH & Co. KG, Heil-

bronn (im Folgenden: Radio TON-Regional) betreibt Hörfunk. Sie strahlt in den Sen-

debereich "L10-Franken" und über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft in den

Sendebereich "L9-Ost-Württemberg" Hörfunkprogramme unter der Bezeichnung

"Radio TON" aus. An ihrer Mehrheitsgesellschafterin, der Privat-Radio T.O.N. (im

Folgenden: Privat-Radio T.O.N.), halten die Radio TON Rundfunk GmbH (im Folgen-

den: Radio TON Rundfunk) und die MOIRA GmbH, die Beigeladene zu 5, jeweils

Anteile in Höhe von 45,5%. Die restlichen Anteile in Höhe von 9% entfallen auf die

Rhein-Neckar-Zeitung. Die MOIRA ist eine hundertprozentige Tochter der Beigela-

denen zu 4, der Medien Union GmbH (im Folgenden: Medien Union). Die Beigelade-

ne zu 4 hält - ebenso wie die Gruppe Württembergische Verleger (im Folgenden:

GWV) - 44,3% der Anteile an der Beigeladenen zu 6, der Südwestdeutschen Medien

Holding GmbH, Stuttgart (im Folgenden: SWMH). Über weitere mittelbare Beteiligun-

gen kontrolliert die SWMH die Antenne Radio GmbH & Co. KG, Stuttgart (im Folgen-

den: Antenne KG), die im Sendegebiet "L7 Neckar Alb" den Sender "Hit Radio An-

tenne 1" betreibt.

2

An der Radio TON Rundfunk ist die Fränkische Nachrichten GmbH, Tauberbi-

schofsheim, zu 97,4% beteiligt, an der wiederum die Dr. Haas GmbH, Mannheim,

Anteile in Höhe von 66,7% hält. Die Dr. Haas GmbH beherrscht über ihre hundert-

prozentige Tochtergesellschaft, die LR Lokal-Regionalfunk GmbH, Mannheim (im

Folgenden: LR), deren hundertprozentige Tochtergesellschaft, die Beteiligte zu 3 (im

Folgenden: Achalm). Die Achalm hält bislang 100% der Anteile an der Beteiligten

zu 2, der "Lokalradio Services GmbH & Co. KG" (im Folgenden: Lokalradio Servi-

ces), die im Sendegebiet "L7 Neckar Alb" den Sender "Radio Neckar Alb" betreibt.

3

Die Radio TON-Regional beabsichtigt aufgrund eines Beteiligungskaufvertra-

ges, der unter der aufschiebenden Bedingung der kartellrechtlichen Freigabe steht,

von der Achalm 49% der Kommanditanteile an der Lokalradio Services zu erwerben.

Während die Landesanstalt für Kommunikation die Anteilsübertragung genehmigt

hat, hat das Bundeskartellamt den Erwerb der Anteile untersagt. Das Bundeskartell-

amt hat die Untersagung darauf gestützt, dass die Medien Union mittelbar eine Mit-

kontrolle über den Sender "Radio Neckar Alb" erlangen würde. Sie verfüge an dem

anderen auf dem Markt tätigen Sender "Hit Radio Antenne 1" über eine kontrollieren-

de Beteiligung, weil sie gemeinsam mit der GWV die SWMH im Sinne des § 36

Abs. 2 Satz 2 GWB beherrsche. Als Folge eines solchen Zusammenschlusses könn-

te die Medien Union dafür sorgen, dass sich die beiden im Sendegebiet "L7" Hörfunk

betreibenden Unternehmen gegenseitig keinem Wettbewerb mehr aussetzen wür-

den. Selbst wenn man eine solche gemeinsame Kontrolle im Sinne des § 36 Abs. 2

Satz 2 GWB nicht annähme, entstünde aufgrund der zu berücksichtigenden gesell-

schaftsrechtlichen Verflechtungen im Hinblick auf beide Sender eine marktbeherr-

schende Stellung der Medien Union.

4

Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 und der Beigeladenen zu 4 bis

6 hat das Oberlandesgericht die Untersagungsverfügung aufgehoben (OLG Düssel-

dorf WuW/E DE-R 1413). Hiergegen wendet sich das Bundeskartellamt mit seiner

- vom Bundesgerichtshof zugelassenen - Rechtsbeschwerde.

5

6

II. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-

schwerdegericht.

1. Zutreffend hält das Beschwerdegericht die kartellrechtliche Überprüfung des

geplanten Anteilserwerbs für eröffnet, obwohl die Landesanstalt für Kommunikation

auf Grundlage des Mediengesetzes des Landes Baden-Württemberg den Zusam-

menschluss genehmigt hat. Das Kartellrecht verfolgt einen anderen Schutzzweck als

die Landesmediengesetze. Es sichert den Erhalt wettbewerblicher Strukturen, wäh-

rend die Landesmediengesetze zur Gewährleistung der Meinungsvielfalt rundfunk-

rechtliche Regelungen enthalten. Insoweit stehen die landesmedien- und die kartell-

rechtlichen Anforderungen nebeneinander und werden durch die jeweils zuständigen

Behörden in eigenständigen Verfahren überprüft (BGHZ 110, 371, 375 - Sportüber-

tragungen).

7

2. Das Beschwerdegericht ist mit dem Bundeskartellamt davon ausgegangen,

dass das Vorhaben die Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 Nr. 2 und des

§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b GWB erfüllt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird

auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht angegriffen.

8

3. Ohne Rechtsverstoß grenzt das Beschwerdegericht den relevanten Markt

dadurch ab, dass es auf den lokalen Hörfunkwerbemarkt abstellt. Danach bildet das

Sendegebiet "L7 Neckar Alb" den in räumlicher Hinsicht relevanten Markt. Das Be-

schwerdegericht geht - von den Parteien unwidersprochen - weiterhin zutreffend da-

von aus, dass auf diesem Markt die Sender "Hit Radio Antenne 1" und "Radio Ne-

ckar Alb" die einzigen bedeutsamen Anbieter sind. Soweit in diesem Gebiet noch

andere Sender Programme ausstrahlen, können diese bei der Beurteilung der Markt-

verhältnisse außer Betracht bleiben. Sie bieten entweder - wie die öffentlich-

rechtlichen Sender - keine regionale Werbemöglichkeit an und sind damit für lokale

Werbetreibende uninteressant, oder sie wenden sich an eine ausschließlich jugendli-

che Zielgruppe.

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4. Das Beschwerdegericht nimmt im Hinblick auf den beabsichtigten Anteils-

erwerb im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB die Entstehung einer beherrschenden

Stellung der Medien Union an dem Sender "Radio Neckar Alb" an. Dies lässt keinen

Rechtsfehler erkennen und wird im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht angegriffen.

Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Auffassung des Be-

schwerdegerichts, dass die Medien Union zusammen mit der GWV keine Kontrolle

über die SWMH und damit auch nicht mittelbar über den Sender "Hit Radio Antenne

1" ausübe.

10

a) Nach Auffassung des Beschwerdegerichts kann die Medien Union nicht

zugleich als beherrschendes Unternehmen bezüglich des Senders "Hit Radio Anten-

ne 1" angesehen werden. Trotz der paritätischen Beteiligung der Medien Union und

der GWV, die jeweils 44,3% der Anteile an der SWMH hielten, lasse sich nicht fest-

stellen, dass die beiden Hauptgesellschafter so zusammenwirkten, dass sie die

SWMH und den von ihr beherrschten Sender "Hit Radio Antenne 1" gemeinsam kon-

trollieren könnten. Das Beschwerdegericht leitet dieses Ergebnis im Wesentlichen

aus der gesellschaftsrechtlichen Struktur der SWMH ab. Eine gemeinsame Beherr-

schung sei nicht vereinbart und ergebe sich auch nicht aus den Umständen. Viel-

mehr sei die zwischengeschaltete SWMH so konstruiert, dass für den Konfliktfall

durch ein - in der Praxis auch schon in Anspruch genommenes - Regelungssystem

ein Mechanismus geschaffen worden sei, der auch Entscheidungen gegen einen der

Hauptgesellschafter ermögliche. Deshalb könne gerade nicht von einem dauernden

Interessenausgleich ausgegangen werden. Diese Beurteilung hinsichtlich des Sen-

ders "Hit Radio Antenne 1" hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

b) Das Beschwerdegericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass

Voraussetzung für die Annahme eines gemeinsamen beherrschenden Einflusses auf

ein anderes Unternehmen im Sinne der "Mehrmütterklausel" des § 36 Abs. 2 Satz 2

GWB eine auf dem Zusammenwirken der Hauptgesellschafter beruhende gesicherte

gemeinsame Beherrschungsmöglichkeit ist. Nach der Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs verwirklicht die paritätische Beteiligung und das damit verbundene Auf-

einanderangewiesensein bei der Willensbildung für sich allein noch nicht den Be-

herrschungstatbestand (BGHZ 74, 359, 366 - WAZ). Die Beteiligten müssen vielmehr

aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise so zusammenwirken, dass sie

gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Dazu reicht es typi-

scherweise aus, wenn gleichgerichtete Interessen eine gemeinsame Unternehmens-

politik gewährleisten, denn dadurch ist regelmäßig sichergestellt, dass die paritätisch

Beteiligten ihren Unternehmen gegenüber eine herrschende Einheit bilden (BGH,

Beschl. v. 18.11.1986 - KVR 9/85, WuW/E 2337, 2339 - Hussel-Mara). Die Entschei-

dung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann nur unter Berücksichtigung des

Einzelfalls getroffen werden. Bei ihrer Feststellung und Würdigung muss insbesonde-

re der für die Fusionskontrolle wesentliche Gesichtspunkt einbezogen werden, ob der

gemeinsame Einfluss auf das Wettbewerbspotenzial des abhängigen Unternehmens

die Möglichkeit gibt, die eigenen Wettbewerbsinteressen im Verhältnis zueinander

und gegenüber dem abhängigen Unternehmen abzustimmen und durchzusetzen

(BGH aaO). Dabei hat sich diese Prüfung an dem jeweiligen Zusammenschlussvor-

haben zu orientieren. Es ist deshalb nicht allein entscheidend, wie die paritätisch be-

teiligten Gesellschafter das Verhalten allgemein ausgerichtet haben, sondern in ers-

ter Linie, wie sie im Blick auf den von der Fusionskontrolle sachlich betroffenen Ge-

schäftsbereich die maßgeblichen Entscheidungen treffen.

12

c) Diesen Anforderungen wird die Würdigung des Beschwerdegerichts nicht

gerecht. Das Beschwerdegericht, das die tatsächlichen Entscheidungsvorgänge in-

nerhalb der SWMH nur unzureichend geprüft hat, hat nicht erörtert, ob und gegebe-

nenfalls wie die beiden Hauptgesellschafter in der Führung der SWMH zusammen-

wirken. Es stellt vielmehr ganz wesentlich darauf ab, dass der Gesellschaftsvertrag,

der für wesentliche Fragen eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung vor-

sieht, letztlich die Möglichkeit eröffnet, dass sich einer der beiden Hauptgesellschaf-

ter durchsetzt. Zwar verlangt der Gesellschaftervertrag eine Zweidrittelmehrheit, er

sieht aber über den "erweiterten Aufsichtsrat" den Weg einer streitigen Entscheidung

vor. Danach können beide Hauptgesellschafter insgesamt drei Außenstehende wäh-

len, wobei im Falle eines Dissenses der Dritte durch den Präsidenten des Oberlan-

desgerichts Stuttgart benannt wird. Damit besteht zwar ein Konfliktregelungsmecha-

nismus, der es einer Seite ermöglicht, mit Hilfe eines unabhängigen Dritten schließ-

lich zu obsiegen. Dieser Weg ist in der Praxis jedoch derartig aufwendig und im Hin-

blick auf das Arbeitsklima innerhalb der Gesellschaft derart problembelastet, dass

dem Bestehen eines solchen Konfliktregelungsmechanismus nicht ein so großes

Gewicht beigemessen werden kann, wie es das Oberlandesgericht tut. Gerade we-

gen möglicher Probleme dieses Konfliktregelungsmechanismus werden die beiden

Hauptgesellschafter bemüht sein, die wesentlichen Entscheidungen im gegenseiti-

gen Einvernehmen zu treffen, um einen Stichentscheid zu vermeiden.

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Ein Konfliktregelungsmechanismus in Form eines Stichentscheids schließt

den Willen der Hauptgesellschafter zu einer gemeinsamen Beherrschung ebenso

wenig aus wie der Umstand, dass dieser Weg nach den Feststellungen des Oberlan-

desgerichts tatsächlich in einem Fall beschritten wurde. Insoweit mag es sich um ei-

nen besonders gelagerten Ausnahmefall gehandelt haben, der für sich genommen

noch nicht entscheidend dagegen spricht, dass der gesellschaftsrechtliche Rahmen

auf eine konsensuale Führung der Gesellschaft ausgerichtet ist. Die Zustimmung zu

Maßnahmen der Geschäftsführung ist an eine Zweidrittelmehrheit gebunden, was

grundsätzlich zur Folge hat, dass keiner der beiden Hauptgesellschafter überstimmt

werden kann. Ebenso ist der Aufsichtsrat paritätisch besetzt. Für den Willen der Ge-

sellschafter, die SWMH langfristig im gegenseitigen Einvernehmen zu führen, spricht

schließlich auch die gesellschaftsvertragliche Regelung, wonach das Beteiligungs-

verhältnis der Hauptgesellschafter untereinander nach Möglichkeit erhalten bleiben

soll.

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d) Die bisher getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um beurteilen zu

können, ob die Medien Union und die GWV so zusammenwirken, dass eine gemein-

same Beherrschung der SWMH durch sie im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB vor-

liegt. Eine erneute tatrichterliche Prüfung wird insbesondere die tatsächlichen Ver-

hältnisse innerhalb der SWMH in den Blick nehmen müssen. Entscheidend ist, ob die

beiden Hauptgesellschafter Verhaltensformen entwickelt haben, die ein Zusammen-

wirken nahe legen. Eine wesentliche Bedeutung kommt der Interessenlage zu, die

die beiden Hauptgesellschafter der SWMH verbindet. Liegt der Schwerpunkt ihrer

Beteiligung auf dem operativen Geschäft, wird faktisch ein höherer Abstimmungsbe-

darf bestehen als bei einer eher auf eine Kapitalanlage gerichteten Beteiligung. Wei-

terhin spielen die Geschäftsfelder eine wesentliche Rolle, auf denen die SWMH

- gegebenenfalls durch Tochtergesellschaften - tätig ist. So wird aufzuklären sein, ob

die GWV oder deren Mitglieder im Bereich des lokalen privaten Hörfunks eigenstän-

dige Geschäftsinteressen verfolgen.

15

5. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus an-

deren Gründen als richtig. Das Beschwerdegericht stützt die Aufhebung der Unter-

sagung zusätzlich darauf, dass die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht vor-

lägen, weil der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung weder begrün-

de noch verstärke. Auch dies begegnet durchgreifenden Bedenken.

16

Die Entscheidung des Beschwerdegerichts kann insoweit keinen Bestand ha-

ben, weil es einen Erfahrungssatz außer Betracht gelassen hat. Wie der Senat be-

reits entschieden hat, entspricht es wirtschaftlicher Erfahrung, dass ein Kaufmann

sich nicht selbst durch wesentlichen Wettbewerb schädigt (BGH, Beschl. v.

22.9.1987 - KVR 5/86, WuW/E 2433, 2440 - Gruner + Jahr/Zeit II). Deshalb besteht

Grund zur Annahme, dass sich der Einfluss der Medien Union auf beide Sender da-

hin auswirken würde, dass jedenfalls kein wesentlicher Wettbewerb mehr stattfände.

Eine wettbewerbsdämpfende Auswirkung kann sowohl darin bestehen, dass die Pro-

grammgestaltung zwischen den Sendern auf unterschiedliche Zielgruppen abge-

stimmt wird, als auch in einem Hochhalten der Preise für das Schalten von Rund-

funkwerbung. Zwar wird die Medien Union dies nicht in beiden Sendern allein durch-

setzen können. Jedoch besteht die Gefahr, dass eine solche Wettbewerbseinschrän-

kung durch den doppelt beteiligten Gesellschafter koordiniert werden könnte, zumal

wenn sie im wirtschaftlichen Interesse des anderen Gesellschafters läge.

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Bei der Prüfung, ob der Medien Union durch den Zusammenschluss eine

überragende Marktstellung im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zuwüchse, hätte der

oben genannte Erfahrungssatz bei der Würdigung der Verflechtung als beherr-

schungsbegründender Umstand berücksichtigt werden müssen. Dies gilt im Übrigen

unabhängig davon, ob die Medien Union im Hinblick auf den Sender "Hit Radio An-

tenne 1" als beherrschendes Unternehmen im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB

anzusehen wäre. Allein ihre erhebliche Beteiligung an der diesen Sender mittelbar

kontrollierenden SWMH kann vor dem Hintergrund dieses Erfahrungssatzes eine

Verflechtung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB darstellen, die zu einer Be-

gründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Medien Union

führen kann. Die Beteiligten werden im wieder eröffneten Beschwerdeverfahren Ge-

legenheit haben, zu diesem Erfahrungssatz im Blick auf den relevanten Markt und

die konkreten wettbewerblichen Verhältnisse Stellung zu nehmen (vgl. BGHZ 2, 82,

84 ff.).

Hirsch Ball Bornkamm

Raum Strohn

Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.10.2004 - VI - Kart 14/04 (V) -