BGH Urteil vom 07.11.2006 – KZR 2/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 2/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 7. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt

GWB § 20 Abs. 1; SGB IX § 141

a) § 141 Satz 1 SGB IX rechtfertigt es nicht, auf eine ansonsten gebotene Aus- schreibung nur deshalb zu verzichten, weil der Vertrag mit einer anerkannten Werkstätte für behinderte Menschen abgeschlossen werden soll.

b) Der Normadressat des Diskriminierungs- und Behinderungsverbots, der zur Auswahl eines Vertragspartners eine Ausschreibung durchführen muss, ist nicht daran gehindert, soziale Belange zu berücksichtigen. Diese müssen je-

doch den sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen rechtzeitig zur Kenntnis gegeben werden, damit sie die Möglichkeit haben, die Bedingun- gen für eine bevorzugte Berücksichtigung zu erfüllen.

BGH, Urteil vom 7. November 2006 – KZR 2/06 – OLG Frankfurt am Main

LG Kassel

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. November 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm sowie die

Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main – 1. Kartellsenat – vom 29. November 2005 wird auf Kosten der

Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die beklagte Stadt betreibt im Ö. weg in K. die Kfz-Zulassungs-

stelle für die Stadt und den Landkreis K. . Die Klägerin ist ein bundesweit täti-

ges Unternehmen der Schilderprägerbranche. Sie betreibt zahlreiche, meist in der

Nähe der örtlichen Zulassungsstelle liegende Ladenlokale, in denen sie Kfz-Schil-

der prägt und verkauft. Sie unterhält auch im Ö. weg in K. auf der an-

deren Straßenseite etwa 100 m vom Eingang der Zulassungsstelle entfernt eine

Niederlassung und steht dort im Wettbewerb mit anderen Schilderprägern, die

ebenfalls Kfz-Schilder anbieten. Um zu diesen Anbietern zu gelangen, müssen die

Kunden das Gelände der Zulassungsstelle verlassen.

Im Jahre 2002 stellte die Beklagte für einen Schilderprägebetrieb Räumlich-

keiten im Gebäude der Zulassungsstelle zur Verfügung, die vom Schalter der Zu-

lassungsstelle nur durch einen Warteraum getrennt sind. Beim Verlassen der Zu-

lassungsstelle kommen die Kunden an diesen Räumlichkeiten vorbei. Die Beklag-

te vermietete diese Räume bis Ende 2007 ohne vorangegangene Ausschreibung

an eine Gesellschaft, die Arbeitsplätze für schwer zu vermittelnde, insbesondere

geistig, körperlich oder seelisch behinderte Personen einrichtet, bereitstellt und

unterhält. Die Beklagte hält eine Ausschreibung für entbehrlich und stützt sich da-

bei auf ein – durch Nichtannahme der Revision (BGH, Beschl. v. 14.7.1998 –

KZR 40/97) rechtskräftig gewordenes – Urteil des Berufungsgerichts aus dem Jah-

re 1997, das die freihändige Vergabe in einer entsprechenden Situation für sach-

lich gerechtfertigt erklärt hatte (OLG Frankfurt WuW/E DE-R 55). Die Klägerin

sieht in dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen das kartellrechtliche

Diskriminierungs- und Behinderungsverbot. Sie hat geltend gemacht, die Umsätze

der Niederlassung im Ö. weg seien aufgrund der neuen Schilderprägestelle

im Gebäude der Niederlassung um etwa 70% gesunken, obwohl sie, die Klägerin,

mit ihren Preisen um nahezu 30% unter denen des neuen Schilderprägers liege.

Die Klägerin hat in erster Linie beantragt, es der Beklagten zu untersagen,

einem Schilderprägebetrieb eine im Gebäude der Zulassungsstelle gelegene Flä-

che ohne vorherige Ausschreibung weiterhin zu überlassen. Mit einem ersten

Hilfsantrag hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten be-

gehrt. Weiter hilfsweise – und nur mit diesem Antrag ist die Streitigkeit in die Revi-

sionsinstanz gelangt – hat sie beantragt, es der Beklagten unter Androhung von

Ordnungsmitteln zu untersagen,

die im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle K. , Ö. weg , gelegene Fläche ohne vorherige Ausschreibung zum Zwecke der Herstellung und des Vertriebes von Kfz-Kennzeichen entgeltlich oder unentgeltlich Dritten, insbesondere der b. GmbH, über den 31. Dezember 2007 hinaus zu überlassen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen und die

hilfsweise beantragte Feststellung ausgesprochen. Auf die Berufung der Beklag-

ten hat das Oberlandesgericht die Klage auch mit dem ersten Hilfsantrag abge-

wiesen und das mit dem zweiten Hilfsantrag beantragte Verbot ausgesprochen.

Hiergegen richtet sich die – vom Berufungsgericht zugelassene – Revision

der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Kläge-

rin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat in der Vermietung der im Gebäude der Zulas-

sungsstelle gelegenen Flächen an Dritte ohne vorangegangene Ausschreibung

einen Verstoß gegen das für marktbeherrschende Unternehmen geltende Diskri-

minierungs- und Behinderungsverbot gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagte sei Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB, weil sie auf dem re-

levanten Markt der Vermietung von Gewerbeflächen, die sich für einen Schil-

derpräger eignen, um den bei Besuchern der Zulassungsstelle anfallenden Bedarf

an Kfz-Schildern zu decken, über eine überragende Stellung verfüge. Wenn die

Klägerin bei der Vermietung der in Rede stehenden Räumlichkeiten nicht berück-

sichtigt werde, werde sie objektiv behindert und unterschiedlich behandelt. Diese

Behinderung sei unbillig und für die Ungleichbehandlung fehle ein sachlicher

Grund, weil die Auswahl unter mehreren in Frage kommenden Interessenten

durch eine Ausschreibung zu treffen sei. An der – seiner früheren Entscheidung

zugrunde liegenden – Auffassung, der marktbeherrschende Vermieter dürfe ohne

Berücksichtigung anderer Nachfrager ein Unternehmen auswählen, das eine wich-

tige sozialpolitische Aufgabe erfülle, könne nicht festgehalten werden.

Es bestehe auch eine Wiederholungsgefahr, nachdem die Beklagte sich be-

reits bei der Vermietung der Räumlichkeiten im Jahre 2002 kartellrechtswidrig ver-

halten habe. Die Wiederholungsgefahr entfalle nicht deswegen, weil sich die Be-

klagte im Jahre 2002 im Hinblick auf die erwähnte Entscheidung des OLG Frank-

furt in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden habe.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht in dem Verhalten der beklagten

Stadt im Jahre 2002 einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Behinderungsver-

bot des § 20 Abs. 1 GWB gesehen und der Klägerin einen Unterlassungsanspruch

aus § 33 Abs. 1 GWB zugebilligt.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die beklagte

Stadt als Eigentümerin der Räumlichkeiten innerhalb des Gebäudes Ö.

weg über eine überragende Stellung auf dem Markt für Gewerbeflächen verfügt,

die sich wegen der Nähe zur Zulassungsstelle für Kraftfahrzeuge besonders als

Standort für Schilderprägebetriebe eignen. Dies entspricht ständiger Rechtspre-

chung des Senats (BGH, Urt. v. 14.7.1998 – KZR 1/97, WuW/E DE-R 201, 202

– Schilderpräger im Landratsamt; Urt. v. 24.9.2002 – KZR 4/01, WuW/E DE-R

1003, 1004 – Kommunaler Schilderprägebetrieb; Urt. v. 8.11.2005 – KZR 21/04,

WuW/E DE-R 1724 Tz 12 – Hinweis auf konkurrierende Schilderpräger). Die Revi-

sion erhebt insoweit auch keine Rügen.

2. Da die Beklagte Räumlichkeiten an ein anderes Unternehmen vermietet

hat, handelt es sich auch um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unter-

nehmen üblicherweise zugänglich ist. Der Umstand, dass die Räumlichkeiten an

ein Unternehmen vermietet wurden, das – anders als die Klägerin – schwer zu

vermittelnde Personen beschäftigt, vermag an der Gleichartigkeit nichts zu än-

dern. Dieses Tatbestandsmerkmal dient lediglich einer groben Sichtung (st. Rspr.;

vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2003 – KZR 2/02, WuW/E DE-R 1203, 1204 – Depotkosme-

tik im Internet, m.w.N.). Die Klägerin und das mit ihr im Wettbewerb stehende Un-

ternehmen, das die Räumlichkeiten in der Zulassungsstelle von der Beklagten

gemietet hat, erfüllen im Markt gleichartige Funktionen. Dies reicht für die Beja-

hung der Gleichartigkeit aus.

3.

In der Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Vermietung ohne Aus-

schreibung liegt eine objektive Behinderung i.S. des § 20 Abs. 1 GWB. Das bean-

standete Verhalten der Beklagten wirkt sich objektiv nachteilig auf die Wettbe-

werbsmöglichkeiten der Klägerin aus, wenn sie keine Chance erhält, im Rahmen

einer Ausschreibung als Mieterin der im Gebäude der Zulassungsstelle gelegenen

Räumlichkeiten ausgewählt zu werden.

4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-

richt die Benachteilung der Klägerin aufgrund der im Rahmen des § 20 Abs. 1

GWB vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung als unbillig angesehen

hat.

a) Dabei steht nicht in Frage, dass die Beklagte bei der Vermietung der

Räumlichkeiten auch Belange des Gemeinwohls berücksichtigen und Nachfrager

bevorzugen darf, die in der zu betreibenden Schilderprägestelle in erster Linie

schwer zu vermittelnde Personen beschäftigen. Es ist weder der öffentlichen Hand

als Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB noch einem anderen marktbeherr-

schenden Unternehmen grundsätzlich verwehrt, sich bei der Auswahl mehrerer

Bewerber auch von Gemeinwohlbelangen leiten zu lassen (vgl. zur Interessenab-

wägung bei § 20 Abs. 4 GWB BGHZ 151, 274, 280 f., 283 – Fernwärme für Börn-

sen). So kann es auch einer Gemeinde nicht untersagt werden, bei der Vermie-

tung von Gewerbeflächen für einen Schilderprägebetrieb durch Auswahl eines be-

stimmten Mieters einen Beitrag zur Eingliederung schwer zu vermittelnder Perso-

nen in den Arbeitsprozess zu leisten.

Diese Gemeinwohlbelange dürfen aber nicht mit einem Mittel verfolgt wer-

den, das mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielrichtung des

Gesetzes nicht vereinbar ist (vgl. BGH, Beschl. v. 18.1.2000 – KVR 23/98, WuW/E

Verg 297 – Tariftreueerklärung II). Der Zielsetzung des Gesetzes widerspricht es,

wenn die Berücksichtigung von Gemeinwohlbelangen dazu führen würde, dass

der Wettbewerb um die zu vermietenden Gewerbeflächen vollständig und der

Wettbewerb auf dem nachgelagerten Schilderprägermarkt weitgehend ausge-

schlossen wäre. Die dem Gemeinwohl geschuldeten Voraussetzungen, die ein

Mieter der fraglichen Gewerbeflächen erfüllen soll, müssen daher auch von ande-

ren Interessenten erfüllt werden können und im Rahmen einer Ausschreibung of-

fengelegt werden. Beispielsweise wäre nichts dagegen einzuwenden, wenn die

Beklagte bereits in der Ausschreibung darauf hinweisen würde, dass sie Interes-

senten in einem im Einzelnen darzulegenden Umfang bevorzugt, die sich ver-

pflichten, in dem Schilderprägebetrieb verstärkt behinderte Menschen zu beschäf-

tigen.

b) Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihres Verhaltens auch nicht

auf die gesetzliche Bestimmung des § 141 Satz 1 SGB IX berufen, nach der Auf-

träge der öffentlichen Hand, die von anerkannten Werkstätten für behinderte Men-

schen ausgeführt werden können, bevorzugt diesen Werkstätten angeboten wer-

den. Dabei kann offenbleiben, ob die jetzige Mieterin als Werkstätte für behinderte

Menschen anerkannt ist.

aa) Eine unmittelbare Anwendung des § 141 Satz 1 SGB IX kommt nicht in

Betracht, weil es sich bei der Vermietung der Gewerbeflächen nicht um einen Auf-

trag handelt. Der jetzige Mieter erbringt der Beklagten keine Leistungen; ihm wird

vielmehr durch die Vermietung die Möglichkeit eröffnet, seinerseits auf dem Markt

der Schilderpräger Leistungen zu erbringen.

bb) Der Bestimmung des § 141 Satz 1 SGB IX kann aber auch keine allge-

meine normative Wertentscheidung entnommen werden, deren Berücksichtigung

es, wenn nicht als geboten, so doch als gerechtfertigt erscheinen ließe, Gewerbe-

flächen der hier in Rede stehenden Art ohne Prüfung der damit verbundenen Min-

dereinnahmen an anerkannte Werkstätten für behinderte Menschen zu vermieten.

(1) Die Anwendung des § 141 Satz 1 SGB IX führt nicht dazu, dass die bei

der Vergabe öffentlicher Aufträge an sich zu berücksichtigenden Grundsätze der

sparsamen und rationellen Verwendung öffentlicher Mittel vollständig in den Hin-

tergrund treten (vgl. Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, Sozialgesetz-

buch IX, 11. Aufl., § 141 Rdn. 6). Die öffentliche Hand ist aufgrund der Bestim-

mung des § 141 Satz 1 SGB IX nicht genötigt, eine anerkannte Werkstatt auch

dann zu bevorzugen, wenn sie einen deutlich höheren Preis verlangt als ein Un-

ternehmen, das diese Anerkennung nicht besitzt. So sieht beispielsweise § 3 Nr. 4

der vom Bundesminister für Wirtschaft und Technologie erlassenen Richtlinien für

die Berücksichtigung von Werkstätten für Behinderte und Blindenwerkstätten bei

der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 10. Mai 2001 (BAnz. 2001, 11773), die

nach § 159 Abs. 4 SGB IX bis zum Erlass von allgemeinen Verwaltungsrichtlinien

nach § 141 Satz 2 SGB IX weiter anzuwenden sind, vor, dass anerkannte Werk-

stätten für Behinderte und Blindenwerkstätten immer dann der Zuschlag zu ertei-

len ist, wenn ihr Angebotspreis den des wirtschaftlichen Bieters um nicht mehr als

15 vom Hundert übersteigt. Diese Grundsätze sind mit den in den Ländern erlas-

senen Richtlinien im Wesentlichen identisch (vgl. Kossens in Kossens/von der

Heide/Maaß, SGB IX, 2. Aufl., § 141 Rdn. 7; vgl. im Einzelnen § 5 Nr. 4 lit. b und c

der Bevorzugten-Richtlinien des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr,

Technologie und Europaangelegenheiten, StAnz. Hessen Nr. 45/94, S. 3281,

3281 f.).

Die Anwendung des § 141 Satz 1 SGB IX macht daher eine Ausschreibung

nicht überflüssig. Denn erst anhand des günstigsten Angebots lässt sich ermitteln,

ob einer anerkannten Werkstätte für behinderte Menschen der Vorzug zu geben

ist. Den Wettbewerbern verbleibt unter diesen Umständen die Möglichkeit, die

Vergabeentscheidung durch günstige Angebote zu ihren Gunsten zu beeinflussen.

(2) Gegen eine generelle, über den Ausgleich struktureller Nachteile hinaus-

gehende Bevorzugung anerkannter Werkstätten für Behinderte spricht darüber

hinaus folgende Erwägung: § 141 Satz 1 SGB IX betrifft nur die Aufträge der öf-

fentlichen Hand und reguliert damit nur einen kleinen Ausschnitt des jeweiligen

Angebotsmarktes. Dagegen würde die Vermietung der in Zulassungsstellen gele-

genen Gewerbeflächen ausschließlich an Schilderprägebetriebe, die als Werkstät-

ten für behinderte Menschen anerkannt sind, andere Unternehmen, die diese An-

erkennung nicht aufweisen können, erheblich beeinträchtigen. Sie könnten ihre

Waren und Leistungen nur auf Gewerbeflächen anbieten, die in der Nachbarschaft

der Zulassungsstellen liegen, und hätten damit gegenüber den anerkannten

Werkstätten einen – je nach den örtlichen Verhältnissen – nur schwer oder gar

nicht auszugleichenden Nachteil. Damit wäre der Wettbewerb auf dem Markt der

Schilderpräger erheblich eingeschränkt.

5. Aufgrund des beanstandeten Verhaltens der beklagten Stadt besteht

auch Wiederholungsgefahr (dazu Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht,

10. Aufl., § 33 GWB Rdn. 86). Sie entfällt im Streitfall entgegen der Ansicht der

Revision nicht deswegen, weil die maßgebliche Rechtsfrage erst nach der in Rede

stehenden Handlung höchstrichterlich geklärt worden wäre. Etwas anderes ist

auch der von der Revision angeführten Entscheidung „Versicherungsvermittlung

im öffentlichen Dienst“ des I. Zivilsenats (BGH, Urt. v. 10.2.1994 – I ZR 16/92,

GRUR 1994, 443, 444 = WRP 1994, 504) nicht zu entnehmen. Der Umstand, dass

die Rechtslage zum Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens noch nicht abschlie-

ßend geklärt war, mag das Verschulden ausschließen, berührt dagegen nicht den

verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch und stellt im Übrigen keine

Besonderheit gegenüber anderen vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fäl-

len dar (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl.,

Kap. 7 Rdn. 6; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht,

25. Aufl., § 8 UWG Rdn. 1.42).

III. Die Revision der Beklagten ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Hirsch Ball Bornkamm

Meier-Beck Strohn

Vorinstanzen:

LG Kassel, Entscheidung vom 17.12.2004 - 12 O 4165/03 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.11.2005 - 11 U 10/05 (Kart) -