BGH Urteil vom 16.11.2006 – 3 StR 204/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 204/06

URTEIL

vom

16. November 2006

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

26. Oktober 2006 in der Sitzung am 16. November 2006, an denen teilgenom-

men haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin in der Verhandlung vom 26. Oktober 2006,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Duisburg vom 30. August 2005 wird

a) das Verfahren in den Fällen 37 bis 41 der Urteilsgründe

eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten

des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Ange-

klagten der Staatskasse zur Last,

b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert,

dass der Angeklagte des gewerbs- und bandenmäßigen

Betruges in 36 Fällen schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Die Staatskasse hat die verbleibenden Kosten des Rechts-

mittels und die dem Angeklagten dadurch erwachsenen not-

wendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 41 Fällen zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und

deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer zum Nachteil des An-

geklagten eingelegten, mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts begrün-

deten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung des Angeklag-

ten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) und

beanstandet im Übrigen die Strafzumessung.

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Auf Antrag des Generalbundesanwalts stellt der Senat das Verfahren

gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte in den Fäl-

len 37 bis 41 der Urteilsgründe wegen Betruges verurteilt worden ist. Im verblei-

benden Umfang führt das Rechtsmittel zu der beantragten Änderung des

Schuldspruchs. Im Übrigen hat es keinen Erfolg.

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I. Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte - ein kassenärztlich

zugelassener Zahnarzt - für seine Praxis von der Firma G.

Dentalhandelsgesellschaft mbH (im Folgenden: Firma G. ) Zahnersatz.

Für die Geschäftsbeziehung galt ein Rabattsystem, das er mit den Verantwortli-

chen dieser Firma - den bereits rechtskräftig abgeurteilten Zeugen T.

M. , O. M. und B. - über deren Außen-

dienstmitarbeiter K. vereinbart hatte. Danach hatte der Angeklagte die

Rechnungen der Firma G. , welche die vereinbarten Rabatte nicht aus-

wiesen, in voller Höhe zu bezahlen, erhielt aber nachträglich umsatzbezogene

monatliche Rückvergütungen ("kickbacks") in Höhe von 30 % bzw. 25 % der

Nettobeträge (Fälle II. 1 - 34 der Urteilsgründe) oder sollte sie absprachegemäß

erhalten.

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Am Ende jeden Monats oder Anfang des Folgemonats ließ der Angeklag-

te von seinen Angestellten die Behandlungskosten mit der zuständigen Kas-

senzahnärztlichen Vereinigung Nordrhein und/oder - soweit es Eigenanteile o-

der Privatleistungen betraf - mit den Patienten abrechnen und die Rechnungen

der Dentalhandelsgesellschaft zur Erstattung vorlegen. Dabei verschwieg er die

mit den Verantwortlichen der Firma G. vereinbarten Rückvergütungen.

Die Sachbearbeiter der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und die Patienten,

welche die Rechnungen beglichen, gingen irrtümlich davon aus, dass der An-

geklagte die in den Rechnungen angegebenen Preise für den Zahnersatz tat-

sächlich verauslagt hatte und er deshalb Erstattung verlangen konnte. Sie be-

zahlten daher die geforderten Beträge. Der Angeklagte wollte sich damit eine

dauernde zusätzliche Einnahmequelle von erheblichem Umfang verschaffen.

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In den 41 Monaten von Juni 1999 bis Oktober 2002 betrugen die verein-

barten Rückvergütungen nach Abzug von 6 % für ein dem Angeklagten einge-

räumtes Zahlungsziel monatlich zwischen 1.130 € und 9.995 €. Unter Berück-

sichtigung von Forderungsausfällen ließ sich der Angeklagte insgesamt mindes-

tens ca. 176.398 € erstatten, auf die er keinen Anspruch hatte. Für die Abrech-

nungsmonate April 1999 bis März 2002 wurden dem Angeklagten der "kick-

back" in bar ausbezahlt. In den weiteren Monaten kam es zu keinen Auszah-

lungen mehr, weil der Angeklagte mit seinen Zahlungsverpflichtungen in Verzug

geraten war.

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II. Das Landgericht ist davon ausgegangen, der Angeklagte habe ge-

werbsmäßig, aber nicht als Mitglied einer Bande gehandelt. Zwar hätten die

Zeugen T. M. , O. M. und B.

als die Verantwortlichen der Firma G. und möglicherweise auch deren

Außendienstmitarbeiter K. eine Bande zur fortgesetzten Begehung von

Betrugsstraftaten gegründet. Der Angeklagte sei jedoch nicht Mitglied dieser

Bande gewesen, weil er Geschäftspartner der Firma G. gewesen sei

und deshalb nicht im Lager der Bandenmitglieder gestanden habe.

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III. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in allen Fällen (vgl.

BGH NStZ 2004, 568, 569) jeweils unter Annahme des Regelbeispiels der ge-

werbsmäßigen Begehung (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB) lässt keinen Rechtsfehler

erkennen. Entgegen der Meinung des Landgerichts hat der Angeklagte die Be-

trugsstraftaten indes auch bandenmäßig begangen, so dass er sich in 36 Fällen

wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) strafbar

gemacht hat.

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1. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens

drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für ei-

ne gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Strafta-

ten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Danach unterscheidet

sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse

Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung.

Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten

Bandeninteresse" ist nicht erforderlich. Es steht der Annahme einer Bande des-

halb nicht entgegen, wenn ihre Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen

Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung sowie Beute- und

Gewinnerzielung verfolgen (vgl. BGHSt 46, 321, 325 ff., 329, 330).

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2. Auf der Grundlage der von der Strafkammer rechtsfehlerfrei getroffe-

nen Feststellungen haben sich der Angeklagte, die bereits rechtskräftig abgeur-

teilten Zeugen T. M. , O. M. und B.

sowie der Außendienstmitarbeiter K. zu bandenmäßiger Begehung

der Betrugstaten zusammengeschlossen.

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Nach den Abreden, die er vor Beginn der Tatserie mit den Verantwortli-

chen der Firma G. getroffenen hatte, sollte der Angeklagte für eine ge-

wisse Dauer und in einer Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter selbständi-

ger Fälle unter Vorlage der Rechnungen der Dentalhandelsgesellschaft, die das

vereinbarte "kickback" nicht auswiesen, als Täter Betrugstaten zum Nachteil der

Kassenzahnärztlichen Vereinigung und von Patienten begehen. An diesen soll-

ten sich die rechtskräftig abgeurteilten Zeugen sowie der Außendienstmitarbei-

ter K. durch Erstellung und Übergabe der um die Rückvergütungen

überhöhten Rechnungen beteiligen. Ob sich diese Beteiligung rechtlich als Mit-

täterschaft oder Beihilfe darstellt, ist für die Frage der bandenmäßigen Bege-

hung ohne Belang. Es liegt nahe, zumindest die Zeugen T. M. ,

O. M. und B. als Mittäter einzuordnen. Dafür

spricht schon, dass die Idee und die Initiative zu den Betrugstaten von ihnen

ausging und für diese ihre Tatbeiträge zwingend erforderlich waren. Außerdem

hatten sie ein erhebliches eigenes Interesse am Taterfolg, weil sie durch das

auf Betrug aufgebaute Rabattsystem den Angeklagten als Kunden an sich bin-

den und dadurch ihren eigenen Gewinn steigern konnten. Aber selbst wenn

man die Verantwortlichen der Firma G. nicht als Mittäter ansehen, son-

dern ihre Beteiligung als die eines Gehilfen einordnen wollte, stünde dies der

Annahme einer Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 47, 214).

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Soweit das Landgericht meint, der Angeklagte habe die Betrugstaten

nicht als Mitglied einer Bande begangen, weil er der Firma G. als Ge-

schäftspartner gegenüber gestanden habe, hat es sich offensichtlich an der

Rechtssprechung zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

orientiert, die es als maßgeblich ansieht, ob der Tatbeteiligte in eine Absatzor-

ganisation eingebunden war oder dieser als Käufer auf der Abnehmerseite ge-

genüber trat (vgl. BGH NStZ 2004, 696). Diese Rechtsprechung betrifft delikts-

spezifische Fallgestaltungen mit besonderen Umständen, die hier nicht vorlie-

gen.

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Die für die Annahme bandenmäßiger Begehung gegenüber der Mittäter-

schaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische

Zusammenarbeit (BGHSt 42, 256, 259) kann - wie der Bundesgerichtshof noch

unter der Geltung des alten, lediglich zwei Mitglieder voraussetzenden Banden-

begriffs ausgeführt hat - beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht schon

darin gesehen werden, dass der Verkäufer mit einem Erwerber zusam-

menwirkt. Ein solches Zusammenwirken ist nämlich durch die Art der Delikts-

handlung notwendig vorgegeben und stellt sich grundsätzlich als jeweils selb-

ständige Täterschaft der Beteiligten dar (BGHSt aaO). Dieser Grundgedanke,

nach dem es für die Bejahung einer Bande nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 a

Abs. 1 BtMG nicht allein ausreicht, dass die Täter beim unerlaubten Vertrieb

von Betäubungsmitteln im Rahmen eines "eingespielten Bezugs- und Absatz-

systems" handeln (BGHSt aaO), lässt sich auf die hier zu beurteilende Konstel-

lation nicht übertragen. Der Angeklagte und die Verantwortlichen der Firma

G. standen sich nämlich, soweit es um die Betrugstaten zum Nachteil

der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und der Patienten ging, nicht als selb-

ständige Täter mit gegenläufigen Interessen gegenüber. Dies war lediglich in

Bezug auf die zwischen ihnen abgeschlossenen Verträge über die Lieferung

von Zahnersatz der Fall. Mit Blick auf die betrügerische Schädigung der Kas-

senzahnärztlichen Vereinigung und der Patienten zogen sie aber am selben

Strang (BGHSt aaO, 259 f.).

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IV. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Die Einzel-

strafen (Einsatzstrafe von zehn Monaten sowie Freiheitsstrafen von einmal

neun Monaten, zehnmal acht Monaten, sechzehnmal sieben Monaten und

achtmal sechs Monaten) sowie die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und

zehn Monaten können bestehen bleiben, weil die verhängten Rechtsfolgen

- trotz der Schuldspruchänderung (vgl. BGH NStZ 2005, 285) und dem dadurch

geänderten Strafrahmen - auf Grundlage der Urteilsfeststellungen nach Abwä-

gung aller für die Strafzumessung erheblichen Gesichtspunkte angemessen

sind (§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO).

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Bei den Einzelstrafen hat der Senat neben der jeweiligen Schadenshöhe

zu Gunsten des nicht vorbestraften Angeklagten insbesondere sein von Reue

und Einsicht getragenes Geständnis, die Schadenswiedergutmachung durch

Sicherheitsleistungen, die erheblichen Tatfolgen für ihn sowie den Umstand be-

rücksichtigt, dass er von den Verantwortlichen der Firma G. in die Straf-

taten verstrickt wurde. Diese Gesichtspunkte sprechen für die Annahme minder

schwerer Fälle und Freiheitsstrafen im unteren Bereich des Strafrahmens von

sechs Monaten bis fünf Jahren. Bei der Einsatzstrafe von zehn Monaten er-

scheint wegen des engen sachlichen Zusammenhangs der 36 Betrugsstraftaten

unter Berücksichtigung des verursachten Gesamtschadens, der Vielzahl der

Geschädigten und der eingestellten Taten die vom Landgericht verhängte Ge-

samtfreiheitsstrafe als angemessen. Die Voraussetzungen für die Strafausset-

zung zur Bewährung liegen aus den Gründen des angefochtenen Urteils vor.

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V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StPO.

Die Revision hat keinen wesentlichen Teilerfolg, weil sie nur zu einer Schuld-

spruchänderung führt, die den Angeklagten wenig belastet.

Tolksdorf Miebach Winkler

von Lienen Becker